Hukuki Makaleler

ÇOCUK KAÇIRMA (İADE) DAVASI NE DEMEK? NEDEN ÇOCUK İADE DAVASINA İHTİYAÇ VAR? ÇOCUK KAÇIRMA (İADE) DAVASI NEREYE AÇILIR?

19.yüzyılda sanayi devriminin gerçekleşmesi, sadece makinalaşma ve seri taşıt üretimini doğurmadı; gelişen teknoloji,insan hayatını bütünüyle değiştirdi. Bu değişimin en önemli neticelerinden biri, KADINLARın dışarıda çalışmaya başlaması neticesinde farkına varılan KADIN HAKLARI ise; diğeri de insanların eskiden yaya veya hayvan sırtında gittikleri yerlere, taşıt araçları sayesinde, çabucak ve ucuzca ulaşmaya başlamalarıdır.

Ulaşım kolaylaşınca, ülkeler arasındaki mesafeler de kısalmış oldu. Ve “küreselleşme” olarak adlandırılanbu durum, uluslararası toplumu zorunlu olarak birbiriyle akraba haline getirdi. Başka ülkelere kolayca ulaşabilmek, “GÖÇ”ü, göç de doğal olarak o ülkede çalışmak-yaşamak-EVLENMEK-ÇOCUK sahibi olmak gibi neticeleri beraberinde getirdi.

Oysa eskiden insanlar, çoğunlukla, doğdukları şehirde yaşar-çalışır-evlenir ve ölürlerdi. Aile kurmaları da, kendi bulundukları çevreden bir EŞ bulmakla mümkün olurdu. Oysa şimdi öyle mi?

Bir bakıyorsunuz, Samsun’un köyünde doğmuş biri, Almanya’nın en büyük metropolü olan Berlin’de çalışıyor ve hatta, Berlin’e bir başka ülkeden gelmiş bir ailenin çocuğuyla evlenip yuva kurabiliyor. Yani, artık Dünya küçük bir kent gibi oldu. Bu da yanında, bir sürü sorunu beraberinde getirdi. Ve zaman geldi, her şey yolunda giderken hiç sorun olmayan kültürlerin farklılığı, insanları birbirinden ayıran en önemli faktör oldu.

Böylece, YABANCI ÜLKELERDEEVLİLİK veya YABANCILARLAEVLİLİK,AİLE içi sorunlara; bunlar daAİLE birliğinindağılmasına yol açmaya ve bu dağılma da, EŞLERin, müşterek ÇOCUKları paylaşamaması veen sevilen şey olan çocuğun, “BOŞANMA”ismindeki bu savaşta,bir silah ve/yabir KURBANolarakkullanılması ile neticelenmeye başladı.

Evlilik sona erdiğinde, çocuğun nerede/kiminle kalacağına karar veremeyen ve bu hususta çocuğun menfaatini düşünemeyen eski EŞLER, sınıraşırı ÇOCUK KAÇIRMA yöntemlerine başvurmaya başladılar. Bunun altında yatan sebep, diğer eşi, onun, ÇOCUK ileolan ilişkisini keserek -bir nevi intikam almak suretiyle-cezalandırmak; aynı zamanda da, çocuğun, diğer eşin bulunduğu KÜLTÜRde yetişmesini istememektir.

İşte uluslararası toplumda son yıllarda çok sık rastlanmaya başlanan bu olaylar karşısında, ÇOCUK KAÇIRMANIN ÖNLENMESİ için, bir SÖZLEŞME düzenlendi.

TÜRK CEZA KANUNU’NDA ÇOCUK KAÇIRMA VE ALIKONULMASI DAVALARI

Çocuk kaçırma ve alıkoyma suçu, Türk Ceza Kanununun 234/1. maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir:
“….. Velayet yetkisi elinden alınmış olan ana veya babanın, ya da 3. derece dahil kan hısımının, 16 yaşını bitirmemiş bir çocuğu, veli, vasi veya bakım ve gözetimi altında bulunan kimsenin yanından, cebir veya tehdit “kullanmaksızın” kaçırması veya alıkoyması halinde, 3 aydan 1 yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.”
Ama çocuğun kaçırılması ve/ya alıkonulması, şiddet veya tehdit kullanılarak işlenirse,cezai sorumluluk ne olacaktır?
Bu durumda, Ceza Yasamızın 234/2. fıkrası uygulanacaktır:
“……Fiil, cebir veya tehdit kullanılarak işlenmiş ya da çocuk henüz 12 yaşını bitirmemiş ise, ceza, “bir katı” oranında arttırılır. Nitelikli çocuk kaçırma ve alıkoyma suçunun oluşması için, tehdit kullanılması yeterlidir. Bu cezaların verilmesindeki amaç, çocuk üzerindeki velayet veya vesayet hakkının korunmasıdır.

LAHEY SÖZLEŞMESİ İLE NE AMAÇLANMAKTADIR?

“Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair LAHEY SÖZLEŞMESİ” adı altındaki bu sözleşme, 03.11.1999 tarihinde, 4461 sayılı kanunla iç hukukumuzun parçası haline getirildi.

Kaçırılan çocuklar, öncelikle kaçırmaeyleminden zarar görmektedirler. Kaçırma,saklama, uzaklaştırma gibi davranışlar,çocuk üzerinde korku, kaygı,endişe ve bazen çocuğa bazen de diğer ebeveyne karşışiddet içermektedir. Bunları yaşayan çocuk, mutlaka etkilenecek ve manevi zarara uğrayacaktır. Gerek Çocuk Hakları Sözleşmesigerekse Lahey Sözleşmesi hükümleri, öncelikle çocuğunmanen zarara uğramasını önlemekistemektedir. Bu nedenle, Türkiye bu sözleşmeye taraf olmuştur.

İşte bu sözleşme doğrultusunda açılacak Uluslararası Çocuk İade Davaları ve Uluslararası Nafaka Alacakları Davaları ile, çocuğun,diğer eşin rızası olmaksızın ondan ayrılmasınıönlemek ve anadan-babadan ayrılan çocuğun, bunlardan birindenayrılmasına karar verilmiş olsa da, diğeriyle düzenli bir ilişki içinde olmasını sağlamak ve kaçırılan çocuğun, diğereşten soyutlanmasına karşı tedbir almak da amaçlanmaktadır.

“ORTAK VELAYET” NEDEMEK ?

1980’li yıllardan bu yana,ana-babanın boşanmasından sonra,müşterek çocukları üzerindeki velayet haklarını birlikte kullanıp kullanamayacakları tartışılmaya başlanmıştır. Önceleri,aile içinde, annenin ev işi ve çocukla ilgilenmesi, babanın iseeve para getirmesi yeterli görülmekteyken, zaman geçtikçe, babaların da velayet konusunda talepte bulunmaları, bu neticeyi doğurmaya başlamıştır.

80’li yıllarda ortaya çıkan bu ihtiyaç, İsviçre ve Alman Medeni Kanunları’nda düzenlenerek giderilmeye çalışılmıştır. Örneğin, İsviçre Medeni Kanunu’nun 133. maddesine göre, boşanma halinde “ortak velayet”, ana-babanın talebine ve hakimin kararına bağlı kılınmıştır.

İsviçre’de esas kural, velayetin ana veya babadan birine verilmesi olup, belli şartlar gerçekleştiğinde ve taraflar talep ederlerse,yani istisnai olarak,“ortak velayet” mümkündür. 133. maddeye göre, ana-baba, çocuğun bakımı ve gözetilmesi ile bakım giderleri hususunda anlaşarak velayeti, boşanmadan sonrada birlikte kullanmayı talep ederlerse, eğer bu, çocuk yararına ise, hakim,“ortak velayet”e kararverecektir.

Almanya’da ise, ana-babadan birinin, velayeti tek başına kullanması istisnadır ve ancak mahkeme kararı ile mümkündür. Alman Medeni Kanunu’nun 1671. maddesine göre, boşanma sonrasında, ana-baba velayeti birlikte kullanmaya devam ederler. Ama, ana veya babadan biri, velayetin tümünü veya bir kısmını tek başına kullanmayı talep edebilir.

Yani, Alman Medeni Kanunu ileİsviçre Medeni Kanunu arasındaki fark:
İsviçre Medeni Kanunu “ortak velayet”i istisnai olarak düzenlemişken; Alman Medeni Kanunu’nun bunu kural, tek başına velayeti ise istisna olarak düzenlemiştir.

Gelelim Türk Medeni Kanunu’na. Türkiye’de “ortak velayet” düzenlenmemiştir. Bu hususta bir düzenlenme olmaması bir yana, velayet konusunda anne ve babanın anlaşarak,“ortak velayet” kurumunu kabul etmeleri de hukuken olanaksızdır.

Velayetin kamu düzenini ilgilendiren bir kurum olması nedeniyle, taraflar velayet üzerinde kendi istedikleri kuralı koyma hakkını haiz olmadıklarından, anlaşmalı boşanma protokolü veya mahkeme içindeki beyanları ile,“ortak velayet”isteminde bulunsalar da, hakim, bu istemlerini dikkate almayacaktır.

Velayet mevzuu Türk hukukunda o kadar katı düzenlenmiştir ki, velayetin kendisine bırakılmadığı taraf ile çocuk arasında düzenlenecek kişisel ilişki şekli:
‘’Diledikleri zaman görüşme’’ yönünde bir kabulleri olsa dahi, hakimler böyle bir ibareyi kabul etmemekte ve illa ki,kararda, görüşme günleri hakkında rutin bir düzenleme yapmaktadırlar.

Oysa bu durum, aşağıda da ayrıntısıyla izah ettiğimiz gibi, Anayasa’nın 90. Maddesine aykırıdır.

TÜRKİYE’DE ORTAK VELAYET VAR MI ?
Türk hukukuna göre, sadece evlilik sürerken, ortak velayet mevcuttur. Yani eşler, çocukların üzerindeki velayet haklarını birlikte ve eşit olarak kullanırlar. Annenin babaya veya babanın anneye bir üstünlüğü yoktur. Ama boşandıktan sonra ORTAK VELAYET SONA ERER.

Kısacası, eşler boşandıktan sonra, Türkiye’de birlikte velayet (ortak velayet) mümkün değildir. Ama, -bazılarımızın bildiği gibi- hukuk yaşayan bir varlıktır. O nedenle, Dünyadaki gelişmelere ayak uydurması beklenir. Aksi halde, insanların huzuru ve mutluluğu için var olan hukuk, insanları tatmin edememeye başlar; bu da bir kaos ortamına yol açar. Bu nedenle,biz hukukçulardan, yerleşmiş kuralları sorgulamak, yeni yollar açmak ve zamanın ruhuna uygun olan çözümler üretmemiz beklenir.

Velayet, boşanma neticesinde, ebeveynler ile çocukların hayatını en derinden etkileyen bir kurumdur.

Pekiyi.. Velayet hakkı neden oluşur?
Velayet, çocukların(18 yaş altındaki insanlar) bakımı, eğitimi, korunması, yetiştirilmesi, kişilik ve mallarının korunmasını içeren tüm hak ve görevleri kapsar. Mahkeme, boşanmaya karar verirken, eşlerden birine, velayet hakkını verirken (çoğu zaman anne), diğer eşin (çoğu zaman baba) çocuğa nafaka ödemesine karar verir. Bu demektir ki, çocuğun “maddi” sorumluluğu bir tarafta, “manevi”olarak tanımlanabilecek diğer hak ve sorumluluklar ise diğer tarafta kalır. Velayet kararı ile birlikte, kendisine velayetin verilmediği tarafın, çocuğun bugünü ve geleceği hakkında pek de söz hakkı kalmaz. Yani, velayeti eline almayan taraf, çocukla ilgili karar veremez. İşte tam bu nedenle, tek taraflı velayet, çocuğa mülkiyetçi bir bakışla bakan bir kurumdur. Çünkü, gerçekte adil ve ideal olan, her iki ebeveynin de, çocukla ilgili kararlara katılmasıdır.

Ama bazı ebeveynler, çocuk üzerinden eski eşiyle kavgaya devam edip, egolarını –çocuklarının üzülmesi pahasına- kullanmak isterler. Sonuçta; velayet hakkı, bazı ebeveynler tarafından, silah gibi kullanılmaya başlanır.

Oysa,ORTAK VELAYETTE, anne ve baba çocuk üzerindeeşit haklara sahiptir. Yani,diğer eşe öfke duyan ebeveyn,eğer onun, çocuğuyla görüşmesini engelleyemez ve çocuk üzerindeki haklarını kısıtlayamaz. Çünkü; ortak velayeti uyumlu olarak kullanmazsa, velayeti kaybetme tehlikesi mevcuttur; hakim ortak velayet hakkında karar verirken, bu hususta tarafları uyarır.

Buraya kadar, ortak velayetin iyi olduğunu söyledik. Peki, o zaman, bizim ülkemizde ortak velayet niye yok? Ülkemizin, 1989 yılında imzalayıp, 1994 yılında onayladığı “Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi” çocuğun,ana-babasından ayrılmamasını güvence altına alıp, “çocuğun yüksek yararını” gözetmek zorunda olduğundan, -İsviçre, Almanya gibi-yasamızın,bu Çocuk Hakları Sözleşmesi ilkeleriyle uyumlu hale getirilip, tek taraflı velayet yanında, “ortak (birlikte) velayet” kurumunun da kabul edilerek, boşanan ebeveynlere bu seçeneğin de sunulması uygun olur.

Zaten aslında, Anayasamızın 90. maddesine göre, usulüne uygun olarak yürürlüğe konulan uluslararası sözleşmeler kanun hükmünde olup, iç hukuktaki düzenlemelerden farklı hükümler içermesi halinde,kanunlar değil sözleşme hükümleri esas alındığından, iç hukukun parçası haline gelen B.M. Çocuk Hakları Sözleşmesi gereğince “ortak velayet”in uygulanması gerekir. AMA UYGULAMADA, HAKİMLER TARAFINDAN “ORTAK VELAYET” KATİYEN KABUL EDİLMEMEKTEDİR.

 

ULUSLARARASI ÇOCUK KAÇIRMANIN HUKUKİ YÖNLERİNE DAİR LAHEY SÖZLEŞMESİ
Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Yönlerine Dair 25 Ekim 1980 tarihli Lahey Sözleşmesi, anne-babaların, birbirlerinden çocuklarını kaçırmalarını önlemek amacıyla düzenlenmiş etkili bir mekanizma öngörmektedir.

Sözleşme, yasalara aykırı şekilde,sözleşmeyi imzalamış olan taraf bir devlete götürülen veya orada alıkonulan çocuğun, derhal iadesini ve yasa dışı götürme veya alıkoymadan önceki mevcut durumu yeniden tesis etmeyi amaçlamaktadır.

Bir tek sözleşme var olmasına rağmen, taraf devletler arasında, Lahey Sözleşmesi’nin hükümlerinin yorumlanması noktasında büyük farklılıklar doğmaktadır. Yani Sözleşme’nin etkililiği,bu Sözleşme’yi uygulayan ve yorumlayan merkezi devlet makamlarının ve ulusal mahkemelerin elindedir.

Bu otoriteler, yalnızca Sözleşme’nin metnine dayanmayıp, aynı zamanda amaçlarını da göz ardı etmezlerse, gerçek çocuk hakları uygulanmış olacaktır. Aksi halde, iş sadece şekli hukuk uygulamaktan ibaret kalacaktır.

Uluslararası çocuk kaçırma meselesi, çok uzun zamandır süregelen bir problem olsa da, uluslararası yolculukların kolaylaşması ile birlikteyabancı evliliklerdeki artma ve çok kültürlü eşlerin birbiriyle anlaşamaması sonucunda gerçekleşen boşanmalar,çocuk kaçırmaları giderek arttırmaktadır.

Ülkemiz yurttaşları da, işçi olarak çalışmaya gittikleri ülkelerde,sıklıkla evlendiklerinden, uluslararası anlamda ciddi bir işbirliğini gerektirerek sonuca ulaşan Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Yönlerine Dair 25 Ekim 1980 tarihli Lahey Sözleşmesi’nin, bizim açısından büyük önemi vardır.

Lahey Sözleşmesi, kendisini imzalayan taraf devletlerdeki merkezi makamların birbirleriyle işbirliğini ve bu şekilde,kaçırılan çocuğun, mutad meskenine hızlı bir şekilde dönüşünü öngördüğünden,anne-babalar tarafından gerçekleştirilen uluslararası çocuk kaçırma olaylarının çözümü konusunda çok etkilidir.

Lahey Sözleşmesi, uluslararası çocuk kaçırma problemini irdeleyen gerçek anlamdaki ilk sözleşmedir. “Küçüklerin Korunması Konusunda Makamların Yetkisine ve Uygulanacak Kanuna Dair Lahey Sözleşmesi” ile “Çocukların Velayetine İlişkin Kararların Tanınması ve Tenfizi ile Çocukların Velayetinin Yeniden Tesisine İlişkin Avrupa Sözleşmesi”, Lahey Sözleşmesi’nden önce uluslararası çocuk kaçırma olaylarında uygulanmış ise de, bu sözleşmeler, daha çok velayetle ilgili verilen kararların tanınması ve tenfizi ile ilgilidirler.
Lahey Sözleşmesi, binlerce kaçırma hadisesinin çözümüne fayda etmiş ve kaçırılan çocuğun acilen, kaçırıldığı ülkeye geri döndürülmesi yolunda aldığı tedbirleriyle, henüz kaçırılmamış çocuklar açısından da caydırıcı olmaktadır.

Lahey Sözleşme’sine taraf devlet sayısı ve taraf devletlerin yasalarının birbirinden farklılığı dikkate alındığında; taraf devletlerin -Sözleşme’nin yürürlüğünü sağlamak için- çeşitli pozitif düzenlemeler öngörmek durumunda kaldıkları açıktır.

Çünkü, Sözleşme, genel çerçeveyi öngörmekle birlikte, iade başvurusunun prosedürü hakkında açık hüküm içermediği için;iade prosedüründe bulunan yetkili ulusal makamların ve uygulanacak prosedürün işlerliği taraf devletlere bırakılmıştır.

İşte bunun için, ülkemiz de,Lahey Sözleşmesi’nin uygulanabilmesi için, 22/11/2007 tarihli ve 5717 sayılı Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Yön ve Kapsamına Dair Kanun’ukabul etmiştir. Böylece, 5717 sayılı Kanun öncesinde, Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi’nin uygulanmasına ilişkin 01/01/2006 tarihli ve 65 sayılı Genelge kapsamında yürütülen uygulama, daha güçlü bir yasal çerçeveye oturtulmuş olmuştur.

Avrupa Birliği’ne üye ülkelerde ise, durum bizden biraz daha farklıdır. O ülkelerde, uluslararası çocuk kaçırma olaylarına yön veren tek düzenleme Lahey Sözleşmesi olmayıp, “Brüksel IIA Tüzüğü” olarak bilinen 2201/2003 sayılı “Evlilik ve Velayete İlişkin Hususlarda Yargı Yetkisi, Yargı Kararlarının Tanınması ve Tenfizine Dair Konsey Tüzüğü” de yargılama usul ve yetkisine ilişkin düzenlemeler içermektedir.

SÖZLEŞMEDEKİ KORUMA HAKKI – VELAYET HAKKI KARŞILAŞTIRMASI

Sözleşme’de belirtilen koruma hakkı, velayet hakkından farklılıklar içermektedir. Şöyle ki;

Bazı ülkelerde,“ortak velayet”kuralı mevcut olduğu için,mahkemeler, velayet kararının yanında, çocuğun, ebeveynlerinden hangisiyle birlikte kalacağını da hüküm altına bağlamaktadırlar. İşte bu durumda, velayet hakkına sahip olunmakla birlikte, çocuğun, meskenini değiştirme yetkisine sahip olunmamaktadır! Görüldüğü üzere,bu sebeple, koruma hakkı, velayet hakkından daha üst ve geniş bir haktır.Yani, her velayet hakkına sahip olanın, koruma hakkınıda elde ettiği söylenemez.

Bu minvalde, Lahey Sözleşmesi’nin uygulama alanına giren somut olayda; koruma hakkının ve bu hakka aykırı bir yer değiştirme ya da alıkoyma olayının var olup olmadığı, mutad mesken ülkesinden istenecek (bu hakkı gösteren) belge/mahkeme kararlarıyla kontrol edilmelidir.

Şu da bilinmelidir ki, Sözleşme, koruma ya da ziyaret haklarının ihlal edilmesinden hemen önce, mutadmeskeni, taraf devletlerden birinde olup,16 yaşından gün almamış küçük çocuklar için uygulanabilmektedir. İade işlemleri sürerken, çocuğun 16 yaşını bitirmesi halinde ise, Sözleşme uygulanamaz (bkz. Lahey Sözleşmesi 2.madde). 5717 sayılı Kanun’un 5. Maddesinde ise, “Merkezi makam, mahallî Cumhuriyet başsavcılığı aracılığı ile; çocuğun bulunduğu yerin tespiti ile menfaatlerinin korunması için kolluk ve diğer yetkili makamları görevlendirmek de dahil olmak üzere gerekli bütün tedbirleri alır.” hükmüne yer verilmiştir.

MERKEZİ MAKAMLAR

Lahey Sözleşmesi’ni imzalamış olan taraf devletler, ülkeleri içinde, Sözleşme’nin amaçlarını gerçekleştirmek üzere, tüm önlemleri süratle almakla yükümlüdürler. İşte bu nedenle, her taraf devlet, Lahey Sözleşmesi ile ilgili tüm hadiselerde, koordinatör olarak davranmak ve Sözleşme’nin kendisine yüklediği mükellefiyetleri yerine getirmek için, merkezi bir makam belirlemek zorundadır. Bunun sebebi, Sözleşme’nin, merkezi makamların işbirliği ve etkinliği üzerine bina edilmiş olmasıdır.
A.B.D., Kanada ve Birleşik Krallık (İngiltere) gibi federal (birden fazla hukuk sisteminin yürürlükte bulunduğu veya özerk toprak birimlerine sahip olunan) devletlerin, birden fazla merkezi makam belirlemek ve bu makamların herbirinin yetkilerinin, toprak açısından genişliğini tayin etmeleri serbesttir. Ama, bu yetkiden yararlanan devletler, en yetkili merkezi makamı da tayin etmek zorundadırlar.

Bu zorundalık önemlidir; çünkü Sözleşme, iade talebinde bulunulan taraf devletin, adli ve idari makamlarının, çocuğu en çabuk şekilde iadesini sağlamaklayükümlü olduğunu ve burada süre kısıtlaması bulunduğunu kaleme almış olduğundan;iade taleplerinin, hızla yetkili merkezi makama iletilmesi gerekmektedir.

Bu merkezi makamlara, kaçırılan çocukların acilen geri dönmelerini sağlamak üzere, devletlerin yetkili makamları arasında işbirliği yapma görevi yüklenmiştir. Öncelikle, kanuna aykırı biçimde yeri değiştirilen veya alıkonan bir çocuğun bulunarak, çocuğun veya ilgili tarafların başlarına gelebilecek tehlike ve zararların önlemesi amacıyla geçici önlemler almak ve çocuğun iadesi prosedüründe dostane çözümün (sulhün) kolaylaştırılması; eğer faydalı ise, çocuğun sosyal durum bilgilerinin temini ve yorumu da merkezi makamın sorumluluğundadır.

Kaçırılan çocuğun geri döndürülmesi ve gerektiğinde diğer ebeveyni ziyaret hakkının fiilen kullanılması için adli/idari davalar açmak; bu konuda yardımlaşma yapmak ve Sözleşme’nin işleyişi konusunda karşılıklı olarak birbirlerini bilgilendirmek ve uygulamada muhtemelen karşılaşılacak engellerin -mümkün olduğu kadar- ortadan kaldırılması için tüm önlemleri almak da merkezi makamların görevlerindendir. Görüldüğü gibi, merkezi makamlar için tanımlanan bu görevlere bakıldığında, iade sürecinin hızlı ve güvenli işleyebilmesinin büyük ölçüde merkezi makamların etkinliğine bağlı olduğu açıktır.

Lahey Sözleşmesi kapsamına giren bir hadisede, merkezi makamlar, hem iadeyi isteyen hem de iadeyi yapan makam olarak çiftli görev yaparlar.

Her ne kadar Sözleşme, merkezi makamların kuruluşundan, görev ve yetkilerinden genel olarak söz etse de, bu makamların kuruluşu, yapısı, görev ve yetkilerini ifa şekillerine dair ayrıntılı hükümler içermez. O yüzden her üye devlet, kendi yapısına göre merkezi makam ya da makamlar tayin ederek, görev ve yetkilerini düzenleyebilir.

Türkiye, Sözleşme’nin 6. maddesi ve 5717 sayılı Kanun’un 4. maddesi gereğince, Sözleşme’deki yükümlülükleri yerine getirmek için, Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü’nü, merkezi makam olarak belirlemiştir. Bu merkezi makam, görevini ilçelerdeki Cumhuriyet Başsavcılıkları aracılığıyla yerine getirmektedir.

Bir çocuğun, korunma hakkının ihlal edilerek, yerinin değiştirildiğini veya alıkonulduğunu ileri süren kişi, kurum veya örgüt, çocuğun geri dönmesini sağlamak amacıyla, gerek çocuğun mutad ikametgahındaki merkezi makamlara, gerekse herhangi bir başka taraf devletin merkezi makamına başvurma hakkına sahiptir.

Başvurucu, kendine en uygun olduğunu düşündüğü merkezi makama başvurmakta serbest olmakla beraber, “gönderici” konumunda olan merkezi makama başvuruda bulunması tabiidir ki, iade prosedürünün, daha hızlı ve verimli şekilde sürdürülmesine hizmet edecektir.

Başvurucu (iade talebinde bulunan kişi), çocuğun ve çocuğu götürdüğü veya alıkoyduğunu iddia ettiği kişinin kimlik bilgilerini/çocuğun doğum tarihini/varsa çocuğun bulunduğu yer ile birlikte olduğunu tahmin ettiği kişinin kimliğini ve sair tüm bilgileri başvurusuna yazar.

İade talebi üzerine, yetkili merkezi makam, önce kaçırma eyleminin, Lahey Sözleşmesi kapsamına girip girmediğini; sonra,başvurucunun, mutad mesken ülkesi hukuku uyarınca koruma hakkına sahip ebeveynlerden biri olup olmadığını; çocuğun 16 yaşını doldurup doldurmadığını; ve tabiidir ki, çocuğun götürüldüğü/alıkonulduğu iddia edilen devletin,bu Sözleşme’ye taraf olup olmadığını inceler.

Çocukları kaçıran kişiler, uygulamada, genellikle çocuğun yakın akrabaları; ama çoğunlukla, çocuğun anne veya babasıdır. Ama bir dede veya evlat edinen baba da, kaçırma veya alıkoymayı gerçekleştirmiş olabilir.

Merkezi makam,ancakSözleşme’nin 27. maddesi uyarınca, gerekli şartların yerine getirilmediğini veya talebin haklı olmadığını açık olarak tespit etmişse, başvuruyu doğrudan red yetkisine sahiptir.Merkezi makam, çocuğun başka bir taraf devlette bulunduğu görüşünde ise, talebi hemen, o devletin merkezi makamına intikal ettirmekle yükümlüdür.Ama eğer, çocuğun bulunduğu düşünülen ülke, Sözleşme’ye taraf devletler arasında değilse, merkezi makam, talebi reddedecektir.

Yukarıda belirtilmişşartlar mevcutsa, Sözleşme’nin 11. maddesi uyarınca tüm taraf devletlerin adlî ve idari makamları, kaçırılan çocuğun geri dönmesini sağlamak üzere en hızlı ve lüzumlu girişimleri yapmakla yükümlüdürler. Müracaat edilen adlî veya idarî makam, 6 hafta içinde, talep hakkında bir karar vermez ise, talep eden veya talep edilen devletin merkezî makamı kendi girişimi ile gecikmenin nedenlerine dair bir belge isteyebilir. İade prosedürü için böyle bir süre sınırlaması öngörülmesinin nedeni, çocuğun kaçırıldığı veya alıkonulduğu ülkedeki yaşam şartlarına alışmasının, bu suretle çocuk için yeni bir yaşam alanı ve mutat mesken oluşmasının engellenmesidir; ÇÜNKÜ, çocuğun iadesi kararının istisnalarından biri de çocuğun yeni çevresine intibak ettiğinin tespit edilmesi halidir.

YENİ ÜLKEYE İNTİBAK (UYUM)

Lahey Sözleşmesi uyarınca, bir çocuğun kanuna aykırı olarak yeri değiştirilmiş veya çocuk alıkonulmuş ve çocuğun bulunduğu taraf devletin adlî veya idarî makamına müracaat anında yer değiştirme veya alıkonulmadan itibaren bir yıldan az zaman geçmişse, müracaatta bulunulan makam, çocuğun derhal geri dönmesine karar vermek zorundadır. Bununla beraber, belirtilen bir yıllık zaman sınırı mutlak olmayıp, çocuğun yeni çevresine intibak ettiği tespit edilmedikçe, bu süreden sonra dahi iade mümkün olabilecektir. Kısacası Sözleşme’de öngörülen bir yıllık süre, hak düşürücü değildir. Ama çocuğun yeni çevresine uyum sağlamış olduğu tespit edilirse, iade kararı verilmeyebilir.

Bu olaylarla ilgili dava ve işlerde, basit yargılama usulü uygulanır ve yargılama faaliyetlerine adli tatilde de devam edilir.

Çocuğu kaçırdıktan sonra, uzun süre onu saklamayı becerebilen ebeveynin, çocuğun yeni çevresine uyum sağlamış olduğunu belirterek,bu Sözleşme’yi dolanması,bu tarz hareketleri özendirici bir uygulamaya yol açabileceğinden, çocuğun bulunduğu ülke makamlarının, çocuğun yerini en hızlı tespit etmeleri zaruridir. Ancak, çocuğun iyi bir şekilde yeni ülkeye uyum sağladığı tespit edilse dahi, Sözleşme’nin 18. maddesi uyarınca yetkili makamların, iade hususunda takdir yetkisi bulunduğunu hatırlatmakta fayda vardır.

DOSTANE ÇÖZÜM NEDİR ?

Dostane çözüm, taraflar arasındaki ihtilafın sulhen bitirilmesidir.Burada en etkili yol, çocuğu kaçıran veya alıkoyan tarafa, hakkında cezai veya hukuki prosedürlere başvurulmayacağını; çocuğun dönüş masraflarının yükletilmeyeceğini; ve/veya iade sonrasında,ona, çocukla kişisel ilişki kurma hakkının tanınacağını garanti etmektir.

Bu sistem, Birleşik Krallık (İngiltere) ve Avustralya’da sıklıkla uygulanmakta olup, adı taahhütler rejimidir.Bu rejim, iade sürecindeki engellerin yok edilebilmesi için, başvurucuya yüklenen veya iade edecek kişiye teklif edilen vaatleri ifade eder.

Çocuğu hukuka aykırı şekilde alıkoyan ebeveynin, gönüllü iadeyi (dostane çözümü) kabul etmesi halinde, durum, Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, derhal Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü’ne bildirilir. Çocuk kaçırma (iade) davası açıldığında, 5717 sayılı Kanun’un 8. maddesine göre, mahkeme tarafları önce sulhe teşvik etmek zorundadır.
Almanya’daki uygulamalarda dostane çözüm sürecinde, uluslararası velayet anlaşmazlıklarında arabuluculuk yapmak üzere faaliyet gösteren “MİKK” (Mediation bei internationalen Kindschaftskonflikten) isimli bir sivil toplum örgütünün de sulh sürecine katkıda bulunduğu görülmektedir.

Ülkemizde, iade talebinde bulunan kişi/kurum adına tüm yasal işlemler, Cumhuriyet Başsavcılıkları tarafından yürütülmektedir. Bu davalarda görevli mahkeme ise, özel görevli aile mahkemeleri; aile mahkemesi olmayan yerlerde asliye hukuk mahkemeleri; yetki ise çocuğun bulunduğu tespit edilen yer mahkemesindedir.

5717 sayılı Kanun’un 5. Maddesine göre, Türk merkezi makamının -başvuru yapılmasını müteakip- çocuğun bulunduğu yeri tespit ve menfaatlerini korumak için kolluk ve diğer yetkili makamları göreve çağırmak olmak üzere gerekli bütün tedbirleri almak; taraflar arasında sulh yoluyla bir çözüme ulaşmak için gerekentüm tedbirleri almak;eğer bu mümkün değilse, çocuğun iadesi veya şahsî ilişki hakkının kullanılması konusunda bir karar verilmek üzere yetkili mahkemeye dava açma görevi bulunmakta olup, bu görev yukarıda belirtildiği üzere mahalli Cumhuriyet Başsavcılıkları vasıtasıyla yerine getirilmektedir.

Almanya’da ise, çocuğa, bir vasi atanmakta ve Gençlik Sosyal Hizmetler Kurumu tarafından görevlendirilen bir yetkili, iade davasını takip etmektedir.Ayrıca, çocuğun çıkarlarını korumak üzere atanan vasi de, eğitimci veya aile hukukunda uzmanlaşmış bir psikolog olmak zorundadır.

Sözleşme ve kanun gereğince, mahkeme -talep üzerine veya re’sen iade ya da şahsî ilişki kurulması işlemleri sonuçlanıncaya kadar- çocuğun yerinin takibi; çocuğun yurt dışına çıkışının yasaklanması; çocuk adına pasaport alınması veya yenilenmesi/çocuğun okul, muhtarlık veya nüfus kayıtlarının alınması veya değiştirilmesi işlemlerinin durdurulması; pasaport veya kimlik kayıtlarına dava süresince el konulması; çocuğun belirli sürelerle, yetkili makamlarca kontrol edilmesi ve bu maksatla öngörülen diğer her türlü tedbirlerin alınması hususunda geniş yetkilere sahiptir.

İşte bu tedbirler sayesinde, çocuğu hukuka aykırı olarak kaçıran veya alıkoyan ebeveynin, çocuğun yerini tekrar değiştirmesi ve bu şekilde iade prosedürünü etkisizleştirmeye çalışması engellenmek amaçlanmıştır.

Kanun’un 18. maddesinde, bu kanun gereğince verilen geçici tedbir kararlarının Cumhuriyet Başsavcılığınca, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu veya ilgili diğer kurum ve kuruluşlar aracılığıyla yerine getirileceği belirtilmek suretiyle, çocuğu yanında bulunduran ebeveyne ilişkin kötü muamele iddiaları karşısında; çocuğun geçici olarak bir bakım veya eğitim kurumuna yerleştirilebileceğiihtar edilmektedir.

Kanun’un 10. Maddesine göre, mahkemenin -gerektiğinde çocuğun görüşü ve uzmanlardan rapor almak suretiyle-çocuğu, bakım ve gözetimini üzerine alabilecek akrabalarından birine teslimi veya bakım ve gözetimini üzerine alan güvenilir bir aile yanına; yetiştirme veya benzeri resmî yahut özel kurumlara yerleştirilmesi ile resmî veya özel bir hastaneye veya tedavi evine yahut eğitimi güç çocuklara mahsus kurumlara yerleştirilmesi şeklindeki tedbirleri de alma yetkisi bulunmaktadır. Belirtilen bu düzenlemeler, Sözleşme’nin 7. maddesinde, merkezi makamların, çocuk için yeni tehlikelerin veya ilgili tarafların uğrayabilecekleri zararların önlenmesini, geçici tedbirler alarak ya da aldırarak sağlamak ve çocuğun güvenli bir şekilde mutad mesken ülkesine dönüşünü sağlamak şeklinde belirtilen görevleri ile uyumludur.

ZORUNLU İADE KARARININ İSTİSNALARI

Zorunlu iade kararının bazı istisnaları vardır. Bu istisnalar, yargısal makamlara çocuğun iadesini reddetme yetkisini tanımaktadır. Sözleşme’nin temel amacı, çocuğun mutad mesken ülkesine iade edilmesini sağlayarak, koruma hakkını, çocuğun üstün menfaatlerini dikkate alarakbelirlemek olmakla beraber; yer değiştirmenin veya alıkoymanın geçerli sebeplerinin bulunabileceği veya iadenin çocuğa ciddi zararlar verebileceği de gözden kaçırılmayarak, Sözleşme’de bazı istisna hükümlerine yer verilmek suretiyle, adeta bazı emniyet sübaplarına yer verilmek istendiği anlaşılmaktadır.

Buna göre:
Sözleşme’nin 13/1-(a) hükmü uyarınca, çocuğun şahsının bakımını üstlenmiş bulunan kişi, kurum veya örgüt, yer değiştirme veya alıkoyma döneminde, çocuğun koruma hakkını etkili şekilde yerine getirmiyor idiyse veya yer değiştirmeye veya alıkoymaya muvafakat etmiş veya daha sonra kabul etmiş ise, yetkili makam çocuğun geri dönmesini emretmek zorunda değildir.

Uygulamada en çok ortaya çıkan istisna ise, Sözleşmenin 13/1-(b) maddesinde yer almaktadır:
13/1-(b) hükmü,çocuğun geri dönmesinin, çocuğu fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağı veya başka bir şekilde müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceğinin tespit edilmesi halinde, ilgili yargısal makamlara, iadeyi önleme yetkisi vermektedir.

Ancak Sözleşme, koruma hakkının etkili şekilde kullanımı hususunda bir tanım içermediğinden, bu hakkın etkin şekilde kullanılıp kullanılmadığı, yetkili yargısal makamlar tarafından her somut davanın kendi koşulları içinde ayrı ayrı değerlendirilecektir. Ancak bilinmek gerekir ki, bu istisna hükmü, belirli inanç ve düşünceler doğrultusundaki hassasiyetler ve farklılıkların, bir iadeyi ret nedeni olarak algılamasını içermez.

13/1-(b) maddesine ilişkin en zor davalar, asla müsamaha edilemeyecek olan, çocuk istismarı (fiziksel ve/veya cinsel) ve aile içi şiddet iddialarını içeren vakıalardır. Bu durumlarda iade talebi, “önemli risk veya müsamaha edilemeyecek durum” gerekçesine istinaden reddedilebilir.

Görüldüğü üzere, Sözleşme’nin, iadeyi sağlama amacı muhafaza edilirken, aynı zamanda çocuğun güvenliğini sağlamak için güvenli iade kararlarının titiz bir araştırma ve öngörülü bir uygulama ile verilmesi amaçlanmıştır. Bu noktada, talebin yapıldığı taraf devlet merkezi makamı ile mutad mesken ülkesinin merkezi makamı arasında, çocuğun özgeçmişine ilişkin bilgi ve belgelerin etkin paylaşımı belirleyici ve çok önemlidir.

Bunun dışında, Sözleşme’de, çocuğun kesinkes başvuran şahıs ile beraber yaşaması şartı ile iade edileceğine dair bir madde yer almadığı için -talep eden taraf devletin merkezi makamlarınıngerekli güvenceyi sağlaması durumunda- çocuğun, bir aile ferdi, bir bakım veya eğitim kurumunun gözetiminde kalmak üzere iade edilmesine karar verilebileceği ihtimali de göz önünde bulundurulmalıdır.

Yaşküçüklüğünden dolayı anne bakımına muhtaç çocukların iadelerine karar verilmesinin, bu çocukların psikolojileri üzerinde doğurabileceği zararlardikkate alınarak, bu haldeki iadenin,Sözleşme’nin 13/1-(b) hükmünde yer verilen “ciddi zarar istisnası” kapsamına girebileceği yönünde düşünceler de mevcuttur. Ayrıca küçük yaştaki çocukların, anneden ayrı mutad mesken edinemeyecekleri yönünde Lahey Sözleşmesi’nin yanı sıra, uygulama alanı bulan Brüksel II/A Tüzüğü’nün 11(4) hükmünde, çocuğun iadesini müteakip, korunmasının garanti altına alınması için gerekli tedbirlerin alındığının tespit edilmesi durumunda, alıkoyan ebeveynin, iade kararı verilmesi durumunda, küçük yaşta olan ve bakıma muhtaç olan çocukla birlikte mutad mesken ülkesine dönmeyeceği yönündeki ısrarının veya ebeveynin yaşadığı maddi zorlukların, ciddi zarar riski istisnasının uygulanmasına temel alınıp alınmayacağı ise, başka bir tartışma konusudur.

Bunların yanısıra, görüşünün alınmasını gerektiren bir yaş ve olgunlukta olan çocuğun, geri dönmeyi reddetmesi ya da çocuğun iade olunacağı ülkede temel hak ve özgürlüklere riayet edilmemesi hallerinde, iade zorunlu değildir. Ancak bilinmelidir ki, Lahey Sözleşmesi’nin uygulanabilirliği için, bu istisnai hükümlerin, dar bir şekilde yorumlanması gerekir. Bu nedenle, istisna maddeleri ile çocuğun menfaatleri arasındaki hassas dengenin gözetilmesi zaruridir.

AİHM (AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ) KARARLARI

AİHM, ulusal mahkemeler tarafından izlenen usulü denetleme ve özellikle ulusal mahkemelerin Lahey Sözleşmesi hükümlerini yorumlayıp uygularken AİHS’deki ve özellikle 8. maddedeki güvenceleri gözetip gözetmediğini belirleme yetkisine sahiptir. Mahkeme, yaptığı denetime temel aldığı önemli bir ilke olan ikincillik ilkesi gereği, ulusal mahkemelerin iade veya iadeyi red konusundaki takdirini değerlendirmeye tabi tutmamakta ancak, ulusal mahkemeler tarafından ulaşılan sonucun AİHS’nin 8. maddesinde öngörülen standartlara uygun bir denge sağlayıp sağlamadığını ve ulaşılan sonucun bu yönüyle aile hayatının korunması hakkının ihlal edilmesi olup olmadığını incelemektedir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, Strasbourg Mahkemesi’nin şu ana kadar vermiş olduğu birçok karar, Lahey Sözleşmesi’ni isabetli şekilde yorumlamakta ve Sözleşme’nin etkinliğini desteklemekte olup, Sözleşme hükümleriyle çelişki arz etmemektedir.

Lahey Sözleşmesi kapsamında Mahkemenin, koruma ve ziyaret hakkıyla ilgili olarak çok sayıda kararı bulunmakta olup, belirtilen kararlarda Mahkemenin, Lahey Sözleşmesini özellikle pozitif yükümlü-lükler bağlamında yorumladığı görülmektedir. Mahkemece verilen ihlal kararları incelendiğinde, bu kararların yalnızca Lahey Sözleşmesi hükümlerinin tatbik edilmemesi veya hatalı uygulanması sonucu çocuğun iade edilmemesi halleriyle sınırlı olmadığı, çocuğun iadesinin sağlandığı bazı durumlarda da olayın özel koşulları nedeniyle, başvuruların ihlal kararlarıyla neticelendiği görülmektedir. İadenin gerçekleşmemesi hallerinde, bunun nedeni iadeyi reddeden mahkeme kararları olabileceği gibi, verilen iade kararlarının icra edilmemesi de olabilmektedir. Ancak Mahkeme, 8. maddenin gereklerine riayet edilip edilmediğini incelerken, bu iki durum arasında bir fark gözetmemektedir. Bu kapsamda AİHM, örneğin, Lahey Sözleşmesi çerçevesindeki mükellefiyetleri uyarınca çocuğun ivedi olarak iadesinin sağlanması hususunda yeterli önlemleri almakta başarısız olduğunu tespit ettiği İspanya’nın, AİHS’nin 8. maddesini ihlal ettiğine karar vermiştir. Yine Avusturya, Amerikalı bir başvurucu lehine verilen iade kararının yerine getirilmesindeki başarısızlığına vurgu yapılarak, benzer yöndeki ihlalden sorumlu tutulmuştur.

“Tapia Gascae v D. – İspanya” kararında başvurucunun, kızının babası tarafından İspanya yetki alanından çıkarılmasının önlenmesi hususunda yerel yetkililerin yeterli çaba sergilemedikleri ve ayrıca çocuğun iadesini sağlamadıkları yönündeki iddiası yerinde görülmeyerek, Mahkemece 8. maddenin ihlal edilmediği sonucuna varılmıştır.

“Ignaccolo-Zenide – Romanya” ve“Karadžić – Hırvatistan” davalarında, çocuğun annesine iadesine ilişkin mahkeme kararlarının icrası hususunda yetkililerin aldığı tedbirlerin yetersizliği 8. madde çerçevesinde ihlal kararıyla sonuçlanmıştır. Bu kararlarda AİHM, çocuğun anne babası ile ilişki kurma hakkının AİHS’nin 8. maddesi kapsamında güvence veren bir hak olduğuna ve özellikle taraf devletlerin bu hakkın etkin kullanımının sağlanması hususundaki pozitif yükümlülüklerine işaret etmiş ve yükümlülükleri Lahey Sözleşmesi hükümlerini nazara alarak yorumlamak suretiyle, Lahey Sözleşmesi hükümlerinin etkinliğine büyük bir katkı sağlamıştır.

Kararlar, Lahey Sözleşmesi kapsamındaki bir iade davasında, yetkili makamların süratle hareket etmelerinin önemini vurgulaması yönüyle de oldukça önemlidir.

“Karrer – Romanya” davasına ait başvuru da, çocuğunun Avusturya’ya iadesi talebine yönelik Romanya mahkemelerinde görülen bir Lahey Sözleşmesi davası ile ilgilidir. Ancak, Romen mahkemeleri çocuğun çıkarlarını derinlemesine tahlil etmemiş ve davayı Lahey Sözleşmesi ışığında yorumlamamıştır. Bu nedenle Mahkeme 8. maddenin ihlal edildiği kanaatine varmıştır.

Benzer şekilde, “Leschiutta ve Fraccaro – Belçika” kararında, yetkili otoritelerin, çocukların babalarına iadesi hususunda hızlı, yeterli ve etkili bir çaba sarfetmedeki başarısızlıkları; “Karoussiotis – Portekiz” ve “Dore – Portekiz” davalarında ise, Portekizli yetkililerin çocuğun iadesi hususunda başlatılan işlemlerdeki hatalı tutumu ve ihmali ihlal kararlarıyla sonuçlanmıştır.

“Carlson – İsviçre” davasında AİHM, çocuğun babası ile birlikte mutat ikametine dönüşünün sağlanmasında süratli davranılmamasının 8. maddenin ihlaline yol açtığı değerlendirmesinde bulunmuştur.

“Balbontin – Birleşik Krallık” kararında AİHM, evli olmayan bir babanın Lahey Sözleşmesi ekseninde yaptığı bir başvuruyu inceleyerek, AİHS’nin 8. maddesi ile bağlantılı olarak 14. maddesinin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır. Mahkemenin belirtilen dava kapsamındaki tespitleri, Lahey Sözleşmesinin koruma hakkının esasına ilişkin bir düzenleme yetkisi vermediğine işaret edilmesi açısından çok önemlidir.

Ayrıca belirtilen kararda AİHM’in aile kurumuna yaklaşımı ve koruma hakkının ebeveynlere verdiği yetkinin farklı hukuk sistemlerinde farklı içerikte düzenlenebileceğini gözlemlemek mümkündür.

“Serghides – Polonya” kararında, annesi tarafından Polonya’ya yasadışı götürülmesinin ardından, başvurucunun kızının kendisine iadesine ilişkin talebi hakkında yürütülen yargılamanın uzunluğu ve sonuç olarak talebinin reddedilmesi kapsamında ileri sürülen ihlal iddiası Mahkemece kabul görmemiştir. Mahkemenin bu değerlendirmeyi yaparken makul sürede yargılanma hakkına ilişkin olarak kullandığı temel kriterlerden hareket ettiği görülmektedir.

“Šneersone ve Kampanella – İtalya” davası, İtalyan mahkemelerinin, Letonya’da annesiyle yaşayan küçük bir çocuğun İtalya’daki babasına iade edilmesine yönelik kararı ile ilgilidir. Ancak, İtalyan mahkemelerinin kararının yeterli gerekçeden yoksun olup çocukla annesi arasındaki yakın bağların birdenbire ve geri dönülmez biçimde kesilmesinden kaynaklanacak psikolojik travma düşünülmeden verildiği iddiası yerinde görülmediğinden, davada ihlal kararı çıkmamıştır.

Görüldüğü üzere, Lahey Sözleşmesi kapsamındaki uyuşmazlıklar sadece iadenin reddi durumlarına münhasır olmayıp, iade kararı verilen haller de AİHS’nin 8. maddesi bağlamında inceleme konusu yapılabilmektedir.

“Macready – Çek Cumhuriyeti” kararında, annesi tarafından Çek Cumhuriyetine yasadışı götürülmesinin ardından, başvurucunun çocuğunun kendisine iadesine ilişkin talebi hakkında yürütülen yargılamanın uzunluğu ve babanın ziyaret haklarını kullanmasının mümkün olmaması vakıalarına dayanılarak 8. maddenin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Bu kararda da görüldüğü üzere AİHM, kimi zaman AİHS’nin 6. maddesi kapsamına giren makul sürede yargılanma hakkına ilişkin şikayetleri, Lahey Sözleşmesi’nin öngördüğü ivedi iade prosedürünü de nazara alarak, 8. madde çatısı altında değerlendirmektedir.

“Shaw – Macaristan” davasında, çocuk üzerinde ebeveynlerin ortak velayet hakkı söz konusu olup, AİHM tarafından, Macar makamlarının, ortak velayet söz konusu olmasına karşın, annesi tarafından Fransa’dan götürülen çocuğun babasını görmek üzere Paris’e geri getirilmesinin sağlanmadığı ve böylece babanın çocuğunu görmesinin imkansız hale geldiği, yetkili mercilerin, çocuğun iade kararının uygulanması için hiçbir adım atmadıkları ve bu kapsamda başvuranın kızını üç buçuk yıl süreyle göremediği tespit edilmiş ve belirtilen tespitlere bağlı olarak başvuru, 8. maddenin ihlal edildiği hükmüyle sonuçlanmıştır.

“M.R. ve L.R. – Estonya” davasında başvuranlar bir anne ve babası tarafından Lahey Sözleşmesine istinaden İtalya’ya iadesi talep edilen kızıdır. Başvuranlar seyahat amacıyla gittikleri Estonya’dan İtalya’ya dönmemişlerdir. AİHM, Mahkeme içtüzüğünün 39. maddesi (geçici tedbirler) gereğince Estonya hükümetinden Strasbourg’daki dava devam ederken çocuğu iade etmemesini talep etmiş ve durumun aciliyeti nedeniyle davayı üç aydan kısa bir sürede inceleyerek, başvuruyu reddetmiştir. Ret gerekçesi, başvurunun açıkça dayanaktan yoksun oluşudur. AİHM’e göre, annenin İtalya’ya dönemeyeceğine yönelik iddialarını reddeden Estonya makamları, takdir haklarının sınırını aşmamıştır. Ayrıca çocuğun İtalya’ya iadesi kararının keyfi olduğu veya yetkili mercilerin söz konusu menfaatler arasında adil bir denge kurmadıkları yönünde bir bulgu da mevcut değildir.

Annesi tarafından babasının rızası veya ABD mahkemelerinin izni alınmaksızın Belçika’ya götürülen bir çocuğun ABD’ye iade kararı ile ilgili olan “B. – Belçika” davasında, çocuğun ABD’ye iade edilmesi kararını veren istinaf mahkemesinin, çocuğun babasına iadesinin doğuracağı riski yeterince değerlendirmediğini ve ayrıca geçen süre ile çocuğun Belçika’daki hayatına alışmış olduğunun dikkate alınmadığını tespit eden Mahkeme, 8. maddenin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.

Türkiyede, Lahey Sözleşmesi kapsamında çocukların ivedi olarak iadesinin sağlanması hususunda yeterli önlemleri almadaki ve iadeye ilişkin kararların yerine getirilmesindeki eksiklikler nedeniyle, birçok defa 8. madde ihlalinden sorumlu bulunmuştur. “Sophia Guðrún Hansen – Türkiye” kararı, annenin ziyaret hakkına ilişkin mahkeme kararlarının icrası hususunda yetkililerin aldığı tedbirlerin yetersizliği üzerine kuruludur. AİHM,hükümetin, başvurucunun çocuğunu ziyaret hakkının yerine getirilmesi hususunda Türk yetkili makamlarının makul olarak kendilerinden beklenilen herşeyi yaptıkları yönündeki iddialarına katılmamış ve dava ihlal kararıyla sonuçlanmıştır.

“Övüş – Türkiye” kararı da ziyaret hakkıyla ilgili olup, bu davada da, Türk yetkili makamlarının tedbir almadaki yetersizlikleri nedeniyle başvurucunun çocuklarını görmesinin imkânsız hale geldiğini tespit eden AİHM, 8. maddenin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

“Eskinazi ve Chelouche – Türkiye” kararı ise Lahey Sözleşmesi kapsamında çocukların iadesi prosedürüne ilişkindir. Bu başvuruda, Fransız kökenli Türk anne ve kızı, Türk makamlarının çocuğun İsrail’e geri gönderilmesine yönelik kararını AİHM önüne taşımıştır. Annenin, babanın da rızasını alarak çocuğu ile birlikte tatil için Türkiye’ye geldiği ve ardından İsrail’e geri dönmediği olayla ilgili bu başvuru açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez bulunmuş olup, Mahkemece, Lahey Sözleşmesi anlamında haksız şekilde kaçırıldığına kanaat getirilen çocuğun İsrail’e iade edilmesi kararının, yetkili mercilerin 8. madde kapsamındaki yükümlülüklerini ihlal ettiği ve Türk makamlarının talebi reddetme konusunda maddi gerekçeye sahip olmadıkları şeklinde yorumlanamayacağı tespitinde bulunulmuştur.

“Ancel – Türkiye” davasında başvurucunun, babası tarafından götürülmüş olan kızının velayetinin kendisine verilmesine ilişkin kararın uygulanmamasına dayandırdığı ihlal iddiası AİHM’ce yerinde görülmemiştir. “Küçük – Türkiye” kararı, Devletlerin aile hayatının korunmasına yönelik olarak 8. madde kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin Lahey Sözleşmesi çerçevesinde içeriğinin belirlenmesi noktasında, Türkiye hakkında verilmiş olan en önemli kararlardan biridir. Dava, Türk ve İsviçre yetkili makamlarının, annesi tarafından İsviçre’ye yasadışı götürülen çocuğun mahkeme kararları uyarınca ivedi olarak Türkiye’ye dönmesi hususunda uygun önlemlerin alınmasına dair yükümlülüklerini yerine getirmedikleri iddiasına dayanmaktadır. Mahkemeye göre; velayetin verildiği başvuran ile oğlunun birlikte yaşamaya devam etmeleri, mevcut davada da uygulama alanı bulan AİHS’in 8. maddesinin birinci paragrafı anlamında aile hayatının temel bir unsurunu oluşturmaktadır. AİHS’nin 8. maddesi, bir ebeveynin çocuğu ile yeniden birleşmesini sağlayacak önlemlerin alınmasını talep hakkının yanı sıra, ulusal makamların bu önlemleri alma yükümlülüğünü de kapsamaktadır. Bu husustaki belirleyici nokta, ulusal makamlarca, uygulamadaki mevzuat ya da mahkeme kararlarıyla ebeveyne tanınan velayet, ziyaret ya da birlikte yaşama hakkının icrasını kolaylaştırma noktasında kendilerinden beklenilen bütün makul önlemlerin alınıp alınmadığıdır. Ancak Mahkeme, ulusal makamların bu konudaki önlem alma yükümlülüğünün mutlak olmadığının altını çizerek, söz konusu tedbirlerin nitelik ve kapsamının her davanın koşullarına bağlı olduğunu isabetli olarak belirtmiştir.

Mahkemeye göre, bu alanda AİHS’in 8. maddesinin sözleşmeci devletlere yüklediği pozitif yükümlülükler, 1980 tarihli Lahey Sözleşmesi ışığında yorumlanmalıdır.

Lahey Sözleşmesi uyarınca, merkezi makamların kendi aralarında yardımlaşması ve çocukların derhal iadesini sağlamak üzere ilgili devletlerin yetkili mercileri arasındaki işbirliğini teşvik etmesi gerekmektedir. Somut olayda Mahkeme, Türkiye ve İsviçre’nin adli, diplomatik ve polis düzeyindeki girişimlerinin başvuranın arzuladığı şekilde yürümemesi ve ilgili şahsın daha kısa sürede istenilen sonucu elde edememesinin, Türkiye ve İsviçre yetkili makamlarının pasif kaldıkları anlamına gelmeyeceğine işaret etmiştir. Nihai olarak Mahkeme, çocuğun kaçırılması ile Türkiye’ye geri dönüşü arasında belli bir süre geçmesine rağmen, Türk ve İsviçre yetkili makamlarının iç hukukları ve uluslararası sözleşmeler uyarınca gerekli tüm prosedürleri yerine getirdikleri sonucuna varmış ve olayda 8. maddenin ihlal edilmediğine hükmetmiştir.

Yukarıda değinilen kararlar, Lahey Sözleşmesi hükümlerine, özellikle pozitif yükümlülükler bağlamında büyük önem atfetmektedir. Ancak, Mahkeme’nin bazı kararlarının Lahey Sözleşmesi’nin etkinliğini zedeler mahiyette olduğu değerlendirilmektedir. “Neulinger – İsviçre”ve“Raban – Romanya” kararları, koruma hakkına sahip anne tarafından çocukların tek taraflı olarak yerinin değiştirilmesi vakalarına ilişkin olup, Mahkemenin Neulinger kararındaki tespiti, özellikle Lahey Sözleşmesi’ni algılayışı ve yorumlaması açısından isabetli görünmemektedir.

İsviçre Mahkemeleri, Lahey Sözleşmesi’nin 13/1-(b) maddesinde yer alan, iadenin, çocuğu bir tehlikeye maruz bırakacağı veya başka bir şekilde müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceği yolunda ciddi bir risk olması halinde reddedilebilmesi şeklindeki istisnayı göz önünde bulundurmuş ve annenin çocuğuyla birlikte İsrail’e dönebileceğine ve koruma hakkının esasıyla ilgili prosedüre orada başlanabileceğine hükmetmiştir. Ancak Mahkeme, çocuğun yeni ülkede intibak sağlamış olmasının ve annenin İsrail’e dönmesi durumunda karşılaşacağı zorlukların, iade kararının yerine getirilmesinin aile hayatına müdahale olarak kabul edilebilmesi için yeterli veriler olduğu sonucuna ulaşmıştır. Mahkeme bu kararında da ilkesel olarak, Sözleşme’nin boşlukta yorumlanamayacağına, uluslararası hukukun genel ilkeleriyle uyumlu şekilde yorumlanması gerektiğine, bu nedenle uluslararası çocuk kaçırma meselesinde, Sözleşme’nin 8. maddesinin Sözleşmeci Devletlere yüklediği yükümlülüklerin, özellikle Lahey Sözleşmesi dikkate alınarak yorumlanması gerektiğine, Lahey Sözleşmesi’nin, çocuğu fiziksel veya psikolojik zarar riskine maruz bırakmadıkça veya başka bir şekilde katlanılmaz bir duruma sokmadıkça, kural olarak iadeyi zorunlu kıldığına işaret etmektedir.

Bununla beraber Mahkeme, kararın devamında, çocuğun iadesine otomatik ve mekanik bir şekilde karar verilemeyeceği ve bu noktada kişisel gelişim açısından çocuğun yüksek menfaatinin, özel koşullara ve özellikle çocuğun yaşı ve olgunluk düzeyine, anne babasının, çevresinin ve tecrübelerinin bulunup bulunmadığına bağlı olduğu, çocuğun yüksek menfaatlerinin, her bir münferit olayda ayrıca değerlendirilmesi gerektiği, çocuğun İsviçre vatandaşlığına sahip olduğu ve iki yaşındayken bu ülkeye geldiği, bu tarihten itibaren sürekli olarak burada yaşadığı, başvuruculara göre çocuk burada yerleşmiş olup, hala belirli bir intibak kapasitesine sahip bir yaşta bulunmakla birlikte, tıbbi raporlarda işaret edildiği gibi, mutad çevresindeki köklerinden koparılması ve özellikle tek başına geri dönmesinin, kendisi bakımından muhtemelen ağır sonuçlar doğuracağı, dolayısıyla İsrail’e iadesinin yararlı olacağının söylenemeyeceği tespitlerine yer vermiştir. Ayrıca Mahkeme, annenin geri dönme halinde cezai yaptırıma maruz kalma riski altında olduğunu, bu yaptırımın kapsamının henüz belirlenmediğini, hakkında muhtemelen hapis cezasının söz konusu olacağı bir ceza davasının açılma ihtimalinin bütünüyle yok sayılamayacağını, bu durumda annenin İsrail’e dönmeyi reddetmesinin bütünüyle haksız görünmediğini, İsviçre vatandaşlığı bulunan annenin, İsviçre’de kalma hakkına sahip olduğunu ve annenin İsrail’e dönmeyi kabul ettiği düşünülecek olsa bile, kendisine karşı ceza davası açılarak hürriyeti kısıtlandığında, çocuğa kimin bakacağı meselesinin ortaya çıkacağını, babanın geçmişteki tutumu ve kısıtlı mali kaynakları göz önünde bulundurulacak olursa, çocuğa bakma kapasitesinin varlığının kuşkulu olduğunu, babanın hiçbir zaman çocukla yalnız yaşamamış ve ayrılmasından sonra çocuğu hiç görmemiş olduğunu ifade etmiştir. Sonuç olarak Mahkeme, yukarıda belirtilen tespitler ışığında çocuğun İsrail’e iadesinin kendisinin yüksek menfaatlerine uygun olmadığına ve annenin de oğluyla birlikte İsrail’e geri dönmeye zorlanması durumunda, aile yaşamına saygı hakkına orantısız bir müdahalenin söz konusu olacağına karar vermiştir.

Karardaki değerlendirmenin aksine Lahey Sözleşmesi’nin 12. maddesi yalnızca, iade prosedürünün çocuğun yasadışı götürülmesinin üzerinden bir yıl geçtikten sonra başlatılması halinde, eğer çocuk yeni çevresine intibak etmişse iade için bir istisna öngörmektedir. Mevcut davada tespit edildiği üzere, İsviçre’de Lahey Sözleşmesine ilişkin prosedür, kaçırmadan itibaren bir yıl içinde başlatılmıştır. Yine de Büyük Daire, kaçırılmasından itibaren İsviçre’de bulunan çocuk hakkında, intibak sağlamış olma ölçütüne başvurmuştur. Bunun yanısıra Mahkeme’nin kararında, Lahey Sözleşmesi’nin açık bir dille yasaklamasına rağmen, koruma hakkının esasına dair donelere yer vermek suretiyle, taraf devletlerin yargı makamlarının Lahey Sözleşmesi uyarınca öngörülen görev alanlarını oldukça geniş yorumladığı anlaşılmaktadır.

Mahkemenin, “Raban – Romanya” kararında da Lahey Sözleşmesi’ni aynı tarzda yorumladığı görülmektedir. Raban kararında ortak velayete sahip olan anne ve çocukları Romanya’ya gidiş-dönüş uçak bileti satın alarak, annenin ailesini ziyarete gitmişler ancak, bunu takiben annenin, kendisinin ve çocuklarının İsrail’e dönmeyeceklerini bildirmesi üzerine baba, Romanya’da Lahey Sözleşmesi kapsamında bir başvuruda bulunmuştur. Anne, babanın çocukların Romanya’ya gitmesine rıza gösterdiğini ve İsrail’deki güvensizlik ortamının çocuklar için “ciddi bir risk” oluşturduğunu iddia etmiş ancak, ilk derece mahkemesi annenin savunmalarını reddederek çocukların İsrail’e iadelerine karar vermiştir. Temyiz mahkemesi, belirtilen kararı bozmuştur. Mahkeme sonuç olarak, takdir hakkı kavramına dayanarak, babanın çocukların yer değiştirmesi hususunda rıza göstermiş olduğu, çocukların tamamen intibak ettikleri ve anneleri tarafından iyi bir şekilde bakıldıklarına dair temyiz mahkemesinin yeterli delile sahip olduğuna karar vererek başvurucunun ihlal iddiasını reddetmiştir.

Bu davada Mahkemenin özellikle, Lahey sözleşmesi kapsamındaki bir dava için ve Sözleşme’de yer verilen istisnalar doğru şekilde yorumlanmayarak “babanın maddi durumunun sıkıntılı olduğu, babanın çocukları ziyaret etmediği ve desteklemek için para göndermediği, başvurucunun yerel mahkeme kararının sonuçlarını tartışmadığı gibi çocuklarını ziyaret ve onlarla kişisel ilişki tesis edilmesi hususunda iç hukukta dava açmadığı ve çocuklarının yaşlarının çok küçük olması” şeklindeki tespitlere yer vermesi ilgi çekicidir. Zira bu tespitler, ancak iade prosedürü tamamlandıktan sonra çocuğun mutad meskeni yargı makamları tarfından yürütülebilecek olan koruma hakkının esasına dair davada değerlendirilmesi gereken hususlardır.

Hem Neulinger hem Raban kararlarında AİHM’in, ciddi risk ve intibak etmiş olma istisnasını Sözleşme’nin amacına aykırı şekilde genişleterek, Lahey Sözleşmesi’nin yorumu ve hükümlerinin uygulanmasında yanılgıya düştüğü anlaşılmaktadır. Ayrıca, koruma hakkının esasına ilişkin meseleler, iade prosedürüne teşmil edilmiş olup, Mahkemenin belirtilen değerlendirmeleri kanaatimizce isabetli değildir. Zira Lahey Sözleşmesi, çocuğun en iyi bakılacağı yerin neresi olduğu ve çocuk üzerinde kimin hak sahibi olması gerektiğine ilişkin meseleleri kapsamına almamaktadır. Sözleşme’nin temel amacı, Sözleşme’de yer verilen istisnai haller dışında, çocuğun kaçırma olayından önce yaşamakta olduğu mutat mesken ülkesine iadesini sağlamak olup, velâyet hakkının ne şekilde tanzim edileceğine ilişkin bir hüküm içermemektedir.

Bilakis Sözleşmenin 19. maddesinde, açıkça, iade kararının koruma hakkının esasına ilişkin bir karar olmadığı ifade edilmektedir. Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere bu düzenlemenin nedeni, koruma hakkının esasına ilişkin karar verme yetkisinin, konuya ilişkin delilleri daha isabetli şekilde değerlendirme imkânı bulunan, çocuğun mutat meskeninin bulunduğu ülke makamlarına ait olmasıdır.

SÖZLEŞME İLE İLGİLİ TÜRKİYE’DE DOĞAN SORUNLAR

Uluslararası çocuk kaçırmanın hem çocuk hem de ebeveynler üzerinde çeşitli etkileri bulunmakla birlikte, özellikle bu eylemin mağduru olan çocuk, yalnızca diğer ebeveyn ile temasından, onlardan alması gereken sevgi, şefkat ve korunma duygusundan mahrum kalmamakta, aynı zamanda kendi ev ortamından da uzaklaşmakta ve yeni bir kültür, farklı bir yasal sistem, bir dil ve genellikle farklı bir sosyal yapıya nakledilmekte ve belirtilen bu farklılıklar, uluslararası çocuk kaçırma vakalarını karmaşık ve çözülmesi zor bir hale getirmektedir.

Bu bağlamda, Lahey Sözleşmesi en basit ifadeyle, kanuna aykırı olarak yeri değiştirilen veya taraf devletlerden birinde alıkonulan çocuğun ivedi olarak iadesini gerektirmektedir. Bu açıdan acil iade prosedürü, belirtilen eylemlerden önceki mevcut durumun tesis edilmesi ve eylemi gerçekleştiren ebeveynin bu durumun sağladığı avantajlardan mahrum bırakılması amacıyla tasarlanmıştır.

Sözleşmedeki temel kural, hukuka aykırı olarak yerinin değiştirildiği veya alıkonulduğu tespit edilen çocuğun derhal iadesi olmakla beraber, Sözleşme kapsamında iade kararlarının bir dizi istisnası bulunmaktadır. Ancak bu istisnalar sınırlı sayıda olup, iade sürecinde yetkili idari veya yargısal organlar tarafından genişletilmeleri mümkün değildir. Bir başka ifade ile, belirtilen istisnai haller dışında, yetkili organlar tarafından çocuğun acilen iadesine karar verilmesi bir zorunluluktur. Sözleşme, bu istisnaların koruma hakkının esasına dair bir araştırma yapılması olanağını vermediği hususunda da oldukça nettir. Zira çocuğun üstün menfaatine ilişkin değerlendirmeyi yapması uygun olan makam, mutat mesken devleti yargı makamlarıdır. Ancak belirtilen hususlarda, hem Neulinger hem de Raban kararlarında AİHM’in, Lahey Sözleşmesi’ni isabetli şekilde yorumlamadığı görülmektedir.

Sözleşme’nin Türkiye uygulaması açısından en önemli sorun da tam bu noktada yaşanmaktadır. Sözleşme hükümleri kapsamında da değindiğimiz üzere, Sözleşme, iade sürecinde koruma hakkının esasına ilişkin değerlendirme yapılamayacağını ve bu konuda karar verilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir. Sözleşmenin belirtilen hükümleri karşısında, 5717 sayılı Kanun’un 14. maddesi uyarınca, çocuğu Türkiye’ye kaçıran tarafın aynı zamanda Türkiye’de velâyet dâvası açması durumunda, mahkemenin çocuğun iadesi meselesini bekletici sorun olarak nitelendirmesi ve dâvanın esasına ilişkin bir karar vermemesi gerekmekte olup, koruma hakkının esasına ilişkin dava, iade davasının sonuçlanmasını müteakip, kesinleşmiş bu karar da nazara alınarak sonuçlandırılmalıdır.

Buna rağmen Türkiye’ye yöneltilen iade ile ilgili süreçlerde sıklıkla, velâyet dâvası ile çocuğun iadesine ilişkin taleplerin birleştirilerek incelendiği görülmektedir. Lahey Sözleşmesi, özel amacı doğrultusunda anlaşılması ve yorumlanması gereken özerk kavramlar (mutad mesken, koruma hakkı ve ciddi tehlike) benimsemiş olup, uluslararası bir sözleşmenin 86 taraf devlette uygulanması, kaçınılmaz olarak ilgili devletlerin ulusal özelliklerini yansıtacak ve farklı yargı sistemlerinin yapısı, şüphesiz Sözleşme’nin yorumu üzerinde etkili olacaktır.

Ancak Sözleşme’nin etkinliğinin büyük ölçüde, taraf devlet uygulamalarında yeknesaklığın ve bu devletler arasındaki işbirliğinin sağlanabilmesine bağlı olduğu unutulmamalıdır. Zira Lahey Sözleşmesi bir adli yardım anlaşması mahiyetindedir. Bu nedenle, Lahey Sözleşmesi’ne ilişkin uygulamanın denetlenmesi ve değerlendirilmesi için özel bir komisyon oluşturulmuş olup, bu komisyon belirli aralıklarla gelişmeleri değerlendirmek üzere bir araya gelmektedir.

Özel Komisyon genellikle, katılımcılardan Sözleşme’nin uygulanması konusunda toplanan bilgileri içeren raporlar yayınlamaktadır. Buna ilaveten, esasen Sözleşme ile ilgili davalara ilişkin bir veri tabanı olarak tasarlanmış olan “INDACAT”, değişik ülkelerin konuya ilişkin dava özetleri ile kısa analizlerini ve Lahey Sözleşmesi ile ilgili önemli belgeleri içermektedir.

Yapılan tüm bu çalışmalarla, Sözleşme uygulamasının başlangıç teması olan iletişim ve tecrübe paylaşımının hızlandırılması amaçlanmaktadır. Bunun yanısıra, uluslararası çocuk kaçırma davalarında yetkili olan hakimler arası iletişimin sağlanması amacıyla, Uluslararası Lahey Hakimler Bilgi Ağı ve Avrupa Birliği Üye Ülkeleri İrtibat Hakimleri Bilgi Ağı ihdas edilmiş olup, 2013 yılı itibarıyla belirtilen ilk ağ üzerinde toplam 45 ülkeden 65 hakim uluslararası çocuk kaçırma davalarında iletişim ve işbirliğini sürdürmektedir.

Ancak tüm bu etkinlikler ve elde edilen veriler bağlayıcı nitelikte olmayıp, Sözleşme’nin etkililiği, Sözleşme hükümlerini hayata geçiren merkezi makamların ve ulusal mahkemelerin yorum ve uygulamalarına bağlı olup, belirtilen uygulamaların ülkeler arasında farklılıklar taşıdığı gözlemlenmektedir. Zira bu uygulamaların doğası büyük oranda, her bir ülkedeki farklı adli kültürlere dayanmaktadır. Bu nedenle belirtilen otoriteler, yalnızca Sözleşme’nin mevcut metnine dayanmamalı, Sözleşme’nin amacını da göz önünde bulundurmak suretiyle yapılacak isabetli yorum ve uygulamalar sayesinde, uluslararası çocuk kaçırma vakalarının önlenmesi ve hızla çözüme kavuşturulması hususunda, taraf devletler arasındaki işbirliğinin ve güven ortamının sağlanmasına katkıda bulunulmalıdır.

Bu kapsamda özellikle, iade davalarında yargılama yetkisinin mahkemelerin iş bölümü nazara alınarak düzenlenmesi yerine, Sözleşme’nin Almanya uygulamasında görüldüğü üzere sınırlı sayıda aile mahkemesinin belirli bölgeler itibarıyla yetkili kılınmasının, iade prosedürünün daha hızlı ve etkili hale gelmesini sağlayacağı düşünülmektedir. Ayrıca, taraf devlet hukuk sistemlerinde yer alan mevzuat ile yargısal uygulamaların ulaşılabilirliğinin ve bu hususta etkin bir iletişimin devam ettirilmesinin, uygulamada yeknesaklığın sağlanması ve Sözleşme’nin öngördüğü iade prosedürünün etkin hale getirilmesi üzerinde olumlu etkiler göstereceği açıktır.

Av. Mukaddes Günsu AKÇAGÖZ
www.mukaddeshukuk.com


 

İş Hukuku – İş Davaları

İŞÇİ KİMDİR? İŞVEREN KİMDİR? İŞ DAVASI NEDİR?

Dünyada ilk kez Sanayi Devrimi ile birlikte, işçi ve işveren kavramı ortaya çıkmıştır. Fabrikalarda teknoloji üretilmeye başlanınca, sermaye sahibi patronlar, bu fabrikalarda çalışacak insanlara ihtiyaç duymaya başladılar.
Bir süre sonra, kendilerine İŞÇİ denen bu insanlar ile, İŞVERENLERi arasında sorunlar çıkmaya başladı. Bu normaldi. Çünkü insanın olduğu her yerde, problem çıkması doğanın kanunudur. Ama doğanın diğer bir kanunu da, maalesef güçlü olanın güçsüz olanı ezmesidir; hiç değilse buna hakkı olduğunu düşünmesidir.

Devlet, insan için vardır. Bu, fiiliyatta böyle olmasa da, arzu edilen budur. Bunun en önemli koşullarından biri de, adil çalışma düzeninin kurulmasıdır. İŞ HUKUKUnun doğma sebebi, zayıf olan İŞÇİyi, güçlü olan İŞVERENe karşı korumaktır.
İŞ HUKUKUnun ilk amacı bizce, İŞÇİnin, kendisini işe alan İŞVERENle imzalamak zorunda kaldığı İŞ SÖZLEŞMELERİnde, İŞVERENin tek taraflı olarak belirlediği ve kendi lehine olan koşulları,İŞÇİye dayatmasını önlemek ve daha sonra da İŞÇİnin, iş sırasında başına gelebilecek diğer haksızlıkları bertaraf etmektir.

İşte İŞ MAHKEMELERİ, İŞVERENe karşı maddi ve manevi olarak daha zayıf olan İŞÇİYİ koruyan, kollayan, onun haklarını müdafaa etmesine fırsat veren, İŞÇİyi dinleyen tarafsız kurumlardır. Yoksa, İŞVERENin insafına bırakılan İŞÇİnin ne olacağı belli olmaz.

Doğasından ötürü, İŞ HUKUKU sürekli yenilenen, yenilenmesi gereken bir hukuk dalıdır. O yüzden, İŞ HUKUKU branşında çalışan bir AVUKATın, hızla değişen gündemi ve YARGITAY KARARLARInı takip etmesi büyük önem taşır. Çünkü İŞHUKUKUnda, Yargıtay içtihatları hızla değişir.

İşte bu nedenle İŞ DAVALARI UZMAN OLMAYI GEREKTİRİR. MUKADDES HUKUK BÜROSU, bu konuda uzman bir büro olduğundan, hakkınızı ararken büromuza müracaat edebilirsiniz.

ANAYASA İŞÇİYE HANGİ HAKLARI VERİR?

İŞVERENler, günden güne artan rekabetin yıkıcı ortamından, ilk önce İŞÇİnin haklarını kısıtlayarak kurtulmaya çalışırlar; ki bu doğaldır. İnsanların giderek çoğalması, beraberinde eğitimsiz insanların artması sonucunu getirdiğinden, arz-talep kuralları gereğince, işe ihtiyacı olan insan sayısı giderek arttığından, İŞVERENler de doğal olarak, işletmecilik esaslarını ve istihdamı göz önüne alarak,kendi yüklerini hafifletmeye bakarlar. Bu da İŞÇİlerin haklarının azaltılması tehlikesini doğurur. İşte bu noktada, İŞÇİNİN KORUNMASI İLKESİ devreye girer; girmelidir.

Hukuk, toplumsal iyiliği amaçlar ve iş sözleşmesinde taraflar eşit olmadığı için, İŞVERENe kişisel ve ekonomik olarak bağımlı olan; bu nedenle de bedensel ve ruhsal sömürüye (mobbing, cinsel taciz v.s.) maruz kalabilecekİŞÇİnin bu bağımlılığını azaltmak, İŞVERENin yönetme hakkınakanuni sınırlar koymak ve çalışma koşullarını iyileştirmek amacıyla,Anayasa ve kanunların cevaz verdiği İŞÇİ haklarını, İŞVEREN üzerinde uygular.

Bu nedenle, İŞÇİnin temel hakları Anayasa tarafından güvence altına alınmıştır.İŞÇİyi ekonomik bakımdan korumanın yanında, onun kişiliği, beden tamlığı ve sağlığını da korumak için anayasal ve kanuni düzenlemeler getirilmiştir. Bunların başında “asgari ücret, yıllık izin, hafta tatili ve grev” hakları gelir. Bu düzenlemeler, sosyal devlet ilkesinin bir gereğidir.

Sosyal devlet anlayışına uygun olarak Anayasa, mad.49/2′de “Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.” demiştir.

İŞÇİ lehine yapılan bu pozitif ayrımcılık,Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırı değildir; çünküinsanlar arasındaki eşitlik ve adaleti sağlamak, ancak eşit şartlar varsa mümkündür.

İŞÇİ LEHİNE YORUM İLKESİ NEDİR?

İŞVERENe göre daha güçsüz ve ona bağımlı olan İŞÇİnin koşullarını düzeltmek, sosyal adaletin sağlanmasının en önemli adımıdır.İŞÇİnin korunması da öncelikli olarak,İş Kanunu’nda emredici hükümlere yer vermek; ikinci olarak da, tereddüt oluşan ve/veya yasalarda açık hükümolmayan durumlarda -kamu düzeni elverdiği ölçüde- işçi lehine yorum yapmak ile mümkündür.

İŞ HUKUKUnda,kanun hükümleri yorumlanırken,-İŞÇİnin, sosyal ve ekonomik açıdan daha güçlü olan İŞVERENe karşı korunması İÇİN- “işçi lehine yorum ilkesi” uygulanır. Bu ilke,iş hukukunun, kendine has ve bağımsız bir hukuk dalı olmasından kaynaklanır.
Bu ilke,ilk kez, ülkemiz Yüksek Mahkemesi olan Yargıtay’ın, 1958 tarihli bir İçtihadı Birleştirme Kararı’nda benimsenmiştir (“İş Hukukuna ilişkin hükümlerin yorumunda tereddüt yaşanması halinde işçi lehine olan koşulların kabul edilmesi gerekir”). Yargıtay,bugüne kadar bu görüşünü sürdürmüştür.

Bunu yaparken de, Anayasa’daki “sosyal adalet” ilkesini dikkate alır.Örneğin, İŞVERENe karşı ispat imkanları kısıtlı olan İŞÇİnin hak ve menfaatlerini koruma ilkesi gereğince,İŞ HUKUKUna özgü birtakım farklı uygulamaları geçerli kabul eder. Bunlardan biri de,diğer ilişkilerde geçerli olan “Senede Karşı Senetle İspat Kuralı”nın, İŞ HUKUKUnda geçerli olmamasıdır. YANİ, İŞVEREN tarafından İŞÇİye işe girerken imzalatılan senetlere (sözleşmelere)karşı, İŞÇİ LEHİNE TANIK DİNLETİLMESİ YOLU KABUL EDİLMEKTEDİR.

Bunun gibi, Yargıtay, İŞVERENden, ikramiye ve izin parasının farkını isteyen İŞÇİnin bu taleplerinin, hem Toplu İş Sözleşmesi’nde hem de işveren ile arasında akdedilmiş ferdi iş sözleşmesinde düzenlenmiş olması ve her ikisinin birden uygulanamayacak olması halinde, işçi lehine olan sözleşme hükümlerinin uygulanması gerektiğine karar vermektedir.

Aynı şekilde Yargıtay, İŞÇİnin borçlandığı askerlik süresinin, kıdem ve ihbar tazminatlarında dikkate alınmaması durumunda,İŞÇİye ödenen tazminatların dosya kapsamından net belirlenememesi halinde,İŞÇİ lehine yorum yapılması gerektiğine karar vermektedir.

İŞÇİ ve İŞVEREN arasında yapılan Toplu İş Sözleşmeleri’nde tek taraflı olarak İŞÇİ ALEYHİNE konan hükümler “işçi yararına yorum” ilkesine aykırılık teşkil ettiği için geçersizdir.

Alacak davalarında,İŞÇİlerin talepleri değerlendirilirken,İŞÇİ lehine tazminata hükmedilmesi, işçi yararına yorum ilkesinin bir neticesidir. Örneğin, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, bir kararında davacı İŞÇİnin, yerel mahkemeden, kıdem ve ihbar tazminatının yanında, sendikal tazminat ve de T.İ.S.’nde öngörülen iş güvencesi tazminatı talep ettiğini görerek, son iki tazminatın da aynı nedene dayanmasından ötürü,İŞÇİ lehine olan tazminatın belirlenerek, o tazminata hükmedilmesi gerektiğine karar vermiştir.

Yargıtay,diğer bir kararında “Yerel mahkeme tarafından, isçilik alacakları hüküm altına alınırken, kıdem ve ihbar tazminatlarının-hizmet akdinin kimin tarafından feshedildiğinin belirlenemediği ve feshin ispat edilmediği gerekçesi ile- reddedilmesi hatalı görülüp; fesih olgusunda ispat külfetinin davalı işverene düşmesi; davalı işverenin de, savunmasında, kıdem ve ihbar tazminatlarının hesaplanmasına bir diyeceği olmadığını beyan etmesi sebebiyle, davacı işçi lehine itiraz edilmeyen bilirkişi raporunda belirlenen kıdem ve ihbar tazminatlarının hüküm altına alınması gerektiğine” karar vermiştir.

Yargıtay yine bir kararında,İŞÇİnin bütün haklarını bertaraf ederek, kendi kararı ile işten ayrılmasını hayatın olağan akışına ve “işçi yararına yorum ilkesi”ne aykırı görerek -kanıtların kesin İŞÇİ aleyhine olmadığı durumlarda- işçi lehine alacağa hükmedilmesi gerektiğine hükmetmiş ve bu doğruluda yerel mahkemenin kararını bozmuştur.

Yani, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararlarında da benimsenen “işçi yararına yorum ilkesi”,Yargıtay’ın genel yaklaşımıdır.

Anayasal ve kanuni düzenlemeler ile Yüksek Yargıtay’ın,işçi uyuşmazlıklarını dar ve işçi lehine yorumlaması, malumaliniz, işçiyi koruma amacına yöneliktir.

Ancak, işçi yararına yorum ilkesi, sınırsız ve mutlak değildir; hakimler, işçi yararına yorum yaparken, öncelikle mutlak emredici hükümler ile bağlıdırlar. Yanısıra, yorum gerektirmeyecek denli anlaşılır maddeler de, işçi lehine yorum ilkesi gerekçesi ile, manası ve amacı dışında yorumlanamazlar. Çünkü yorum, kanunda boşluk bulunan veya yeterince açık olmayan hükümler için yapılabilir.

İŞ HUKUKUNDA SÖZLEŞMELERİN YORUMU

“Aynı sözleşmede birbiriyle çelişen kurallara yer verilmişse, iş hukukunun işçiyi koruyucu temel ilkesi gereğince hareket edilmelidir.” (YARGITAY KARARI)

İŞVEREN AVUKATININ SORUNU

İş hukuku davalarında, işçi avukatının işi, işveren avukatına kıyasen biraz daha kolaydır. İşveren avukatının rolü ise, daha zordur.

Ama her iki konumda da avukatların görevi, taraflar arasındaki iş ilişkisini açık ve net olarak anlatmak ve problem oluşturan konuları, tek-tek ve anlaşılır şekilde detaylandırmaktır. Ama, iş davalarında, işverenin avukatı, ekstradan, iş hakimlerinin –işveren aleyhine olan- önyargılarını da kırarak, işverenin, fesihte haklı olduğunu kanıtlamaya uğraşır. İşverenin haklılığınısavunan avukat, -her zaman olduğu gibi- kendi davası yönündeki Yargıtay kararlarınıbulmalı ve kendi tezini ileri süren akademisyenlerin de bilimsel görüşlerinden yararlanmalıdır.

Ancak, genel olarak, işçi avukatlarının en büyük destekleriiş Mahkemesi hakimleri iken,işveren avukatları, hakimlerin önyargılarını yok etmek için çok fazla çaba göstermek zorunda kalırlar.

FAZLA MESAİ ALACAĞI NASIL İSPAT EDİLİR?

İş Kanunu’na göre haftada 45 saatten daha fazlaki mesai,“Fazla Mesai (Çalışma)” olarak tanımlanır. Fazla Mesai ücreti ise, işçinin normal saat ücretinin 1,5 katı olarak hesap edilir. İş ilişkisi sürerken, çok fazla sorun olmayan Fazla Mesai hakkında, iş sözleşmesibittikten sonra davalar açılır.

Hem Fazla Mesainin tavan miktarının bulunmaması hem de saat ücretinin 1,5 kat ile çarpılması ile ilgili olarak, işverenin, önlem almaması karşısında,genelde mahkemece yüksek fazla çalışma ücretlerine hükmedilmektedir.

Yargıtay,işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı, yaptıysa ücretinin ödenip ödenmediği hakkında, işverenin, yazılı belge sunamaması halinde; işçinin tanıklarının ifadelerine dayanarak, fazla çalışma ücretinin tespit edileceğini ve bilirkişilerce hesaplanan fazla çalışma ücretinden %25-30 oranında bir hakkaniyet indirimi yapılmasının gerekeceğini karara bağlamıştır.

Kendisine fazla çalışma yaptırıldığını iddia eden işçi, iddiasını ispatla mükelleftir. İşyeri kayıtları ve özellikle işyerine giriş-çıkışı gösteren belgeler ile işyeri iç yazışmaları ve ücret bordroları delil niteliğindedir.

Ancak fazla çalışma, bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamazsa, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile karar verilir.

Bunun dışında, işçinin, fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de,bu işin fazla çalışma olup olmadığı araştırılır.

Fazla Mesaidavalarında;
1- İşçinin imzalı bordrosu mevcut olup,bu bordroda fazla mesai sütununda “0″ dan fazla mesai ücreti yazılmışsa, imzalı bordrolar esas alınır. Bu durumun aksini,işçi, ancak yazılı belge ile ispatlayabilir. Yani eğer imzalı belge mevcutsa,işçinin, aksi tanık ifadeleri mahkemece dikkate alınmaz.
2- Ama eğer bordrolardaişçinin imzası yoksave işçinin tanıklarının ifadeleri tutarlı ise, işverenin tanıkları mahkemece dikkate alınmaz. Ancak bulunan rakamdan % 25-30 oranında hakkaniyet indirimi yapılır.
3- Bu konuda işçi tanık gösteremezse, işverenin tanık ifadeleri esas alınır. Ve bu tanıkların ifadelerinde çelişki yoksa, işçi, fazla mesai iddiasını ispatlayamamış olur.

7,5 SAATİ AŞAN GECE ÇALIŞMALARI FAZLA MESAİ OLARAK KABUL EDİLİR Mİ?

Kural olarak bir işyerinde çalışma, günün gündüz döneminde ve günlük çalışma süresine göre yapılır. Ama bazı işyerlerinin gereği olarak veya işin niteliğinden ötürü, günlük çalışmanın gece saatlerinde yapılmasısözkonusuolabilir.

Veya işin devamlılığının esas olduğu ve bu nedenle,24 saat çalışılması gereken işyerlerinde, günlük çalışmanın geceyi de içermesi ve işçilerin postalar halinde/dönüşümlü olarak gece çalıştırılması mümkündür.Bundan dolayı, iş hukukunda “gece çalışması” ve buna bağlı olarak “gece çalışma süresi” denen kavramlar mevcuttur.

Gece çalışması, genel çalışma rejimi içinde bulunmakla birlikte, işçilerin korunması içinbazı özel kurallar getirilmiştir. Şöyle ki;
İş Kanunu’na göre, çalışma hayatında “gece” en geç saat 20:00’de başlayarak, en erken saat 06:00’yadek geçen ve en çok11 saat süren bir dönemdir. Bu tanımdan, gece döneminin, başlangıç ve bitişinin farklı olacağı ve çalışma süresinin de 11 saati aşmamak koşulu ile değişebileceği sonucuna varılır.

İş Kanunu, gece çalışmasında,işverene yükümlülükler getirmiştir. Şöyle ki;
İşçiler, gece çalıştırılmaya başlamadan önce, sağlık durumlarının gece çalışmasına uygun olduğunu, sağlık raporu ile belgelemeli ve en geç 2 yılda 1 kez, işveren tarafından sağlık kontrolünden geçirilmelidirler.

İŞE İADE KARARI VE SONRASINDA İŞVERENİN İŞÇİYE BAŞKA İŞ ÖNERMESİ

İş akdinin feshi geçersiz ise veya haksız yapılmış ise,bu sebepleri gerekçe göstererek açılmış olan“işe iade davası”nda,mahkemece, işçinin işe iadesine kesin olarak karar verilir. Ama bu işin püf noktası, işçinin 10 işgünü içinde, işverene, işe iade olma isteği ile başvurmasıdır. Bu durumda, işveren, işe iade başvurusunun kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren 1 ay içinde, işçiyi, eski işine almalıdır. Alsi halde, mahkemece tespit edilen tazminatı ödemek zorunda kalacaktır.

Bazen, işçinin, işe bu başvurusunun ardından, işveren tarafından işe iadesinin kabul edildiği; ama işçinin öncekiiş pozisyonunun kapandığı veya dolu olduğu görülebilir. Bu durumda, işveren, işçiye başka bir iş veya aynı işin başka bir ilde yapılması teklif eder. Bir çok olayda, işverenin, bu hususta samimi olmadığı; çünkü o işçiyi artık yeniden işe almak istemediğinden ve de tazminatıda ödememek için, ona özellikle zorluk çıkarttığı bilinmektedir.

İşte bu halde -işe iade kararına rağmen kendisine farklı bir iş veya başka bir ilde aynı iş önerilen- işçi ne yapacaktır ? İşçi, kendisine önerilen yeni işe gitmezse, işe iade davasında kazandığı haklarından mahrum mu kalacaktır ?

Yargıtay 9.Hukuk Dairesi, 07.10.2015 tarih ve 2015/25642 E.- 2015/27679 K.sayılı kararında, bu konuyuşöyle değerlendirilmiştir:

“Davacı vekili, müvekkilinin, davalı işverenin işyerinde, 10 yıl boyunca ve aralıksız olarak Sebze Meyve Takım Lideri olarak çalıştığını, davacının işe iadesine karar verildiğini, davacının süresinde işe başlatılma talebiyle noterden ihtar ile davalı işverene başvurduğunu,davalı işverenin ise bu başvuruya karşı, davacıyı sözde işe davet ettiğini, ancak Antalya ve Konya mağazalarında çalışmayı şart koşarak bu çağrıyı yaptığını, esasen bu durumun işe davet değil, işe başlatmama olduğunu ; bunun sonucunda tazminatların icra takibine konulduğunu, ancak takibe itiraz edildiğini iddia ederek, haksız itirazın iptali ile icranın devamına, asıl alacağın % 20′si oranında da icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacının, işe iade kararına ilişkin ilama binaen, taraflarına ihtarname gönderdiğini, bu ihtarnameye cevaben davacının yeniden işe başlatılmasına karar verildiğini, en son çalıştığı Istanbul/Ümraniye şubesindeki Sebze MeyvaTakım Lideri pozisyonunun ve İstanbul ili sınırlarındaki tüm marketlerdeki Sebze Meyve Takım Lideri yer ve pozisyonunun dolu olduğunu, bu nedenle eski pozisyonu ile eşdeğerde aynı özlük haklarının günümüz koşullarına uyarlanmış haliyle sağlanacağını;ve Antalya veya Konya’da Sebze Meyve Takım Lideri olarak işe başlatılacağının davacıya bildirildiğini, ancak karşı tarafın bu ihtarnameyi işe başlatmamak olarak yorumlayıp, haksız ve kötü niyetli şekilde taraflarına karşı, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen sürelere ilişkin ücrete dair ilamsız icra takibi başlattığını ve davacının, bu bildirime icabet göstermeyerek işe başlamadığını, böylece işe iade davasına konu olan feshin geçerli hale geldiğini, işyerindeki takım liderliği pozisyonunun -ekli market yönetim şemasından da görüleceği üzere- Konya ve Antalya dışında diğer tüm marketlerde dolu durumda olduğunu, taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinin 1.maddesine atıfla, bu madde uyarınca müvekkili şirketin davacıyı herhangi bir mağazasında işe başlatma hakkı bulunduğunu,davacınıntaleplerinin de fahiş olduğunu savunarak, davanın reddini ve % 40′tan az olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Yerel Mahkeme, davacı imzasını havi belirsiz süreli iş sözleşmesinin incelenmesi ile, davacının, Türkiye’deki herhangi bir başka işyerinde çalışmayı kabul ettiği hükmünün bulunduğunu; davacının, iş sözleşmesinin feshedildiği tarihte sebze-meyve takım lideri olarak çalıştığını, işe iade davası sonrası davacının işe iade talebi üzerine, davalının, davacının pozisyonuna uygun olarak Antalya-Konya şehirlerindeki sebze-meyve takım liderliğinde başlatabileceğini bildirdiğini, gerçekten de davacının fesih öncesi yaptığı iş ile anılan mağazalarda aynı pozisyonda boşluk bulunduğunun görüldüğünü;diğer şubelerdeki boş pozisyonların, davacının eğitimi ve kalifikasyonu için uygun olmadığını, Beylikdüzü marketteki boş pozisyonun spor malzemeleri, Fulya ve Bayrampaşa marketteki boş pozisyonların kuru gıda malzemeleri, Ümraniye marketteki pozisyonun ise kasa ve kasiyer işi olduğu, davacının pozisyonunun altında görevler olduğu gibi ücretinin de daha düşük olduğunu, başka boş pozisyonun bulunmadığının anlaşıldığını, bu durumda, davalı işverenliğin davacı işçiyi işe başlatma konusunda samimi olmadığını söylemenin mümkün bulunmadığının anlaşıldığını; davacının Türkiye’deki herhangi bir işyerinde çalışmayı kabul ettiğini, belirsiz süreli iş sözleşmesine göre davacının daha önceki yaptığı iş tanımında Konya ve Antalya mağazalarında boşluk bulunduğunu; İstanbul mağazalarında davacının pozisyonu ile eşdeğer başkaca pozisyonun bulunmadığını ve davacının davalı işverence teklif edilen yerde göreve başlamadığından, işe başlatmama ve boşta geçen süre tazminat talep hakkının olamayacağını belirterek, icra takibine davalı işverence yapılan itirazın yerinde olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir.
Karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dosyayı inceleyen Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’ne göre;
Davacının iş akdinin feshinin geçersiz kılındığı tarih itibariyle çalıştığı pozisyon mevcut olup, pozisyonun kaldırılması ya da o pozisyonda başka işçi çalıştırılmasının sorumluluğu davacı işçiye yüklenemez.
Bu nedenle davacıyı iş akdinin feshedildiği tarihteki işinde tekrar işe başlatmayıp, il dışı işyeri öneren işverenin davacıyı işe başlatmadığının kabulü ile sonuca gidilmesi gerekirken, davanın yazılı gerekçe ile reddi hatalıdır.”

KISACASI:
1- İşe iade kararının ardından işçinin 10 işgünü içinde işe başvurması halinde, işveren 1 ay içinde işçiyi eski işinde işe başlatmak zorundadır
2- İşveren, fesihten önceki pozisyonun kapatıldığı veya dolu olduğunu gerekçe göstererek işçiye başka bir iş veya başka bir ilde çalışma öneremez.
3- İşveren işçiye fesihten önceki işini veremiyor ise, işe başlatmama tazminatını ödemek zorundadır.

ASGARİ ÜCRETTEN DAHA FAZLA ÜCRET ALINDIĞI NASIL İSPATLANABİLİR?

Ülkemizdeki işçilerin büyük çoğunluğu, asgari ücretten fazla ücret alsa da, resmi kayıtlarda asgari ücretli olarak gösterilmektedir. İş akdisürerken fazla sorun çıkarmayan bu gerçek; iş akdinin feshinden sonra, yapılacak tazminat hesaplarında problem oluşturmaktadır.

Çünkü; kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin alacakları, çalışanın son aldığı ücret üzerinden hesaplandığı için, asgari ücretli olarak gösterilen işçinin, gerçekte ne kadar ücret aldığının belirlenmesi önem taşır.

İş davalarında, eğer taraflar, ücret üzerinde anlaşamazlarsa, resmi kayıtlarda asgari ücretligörünen işçinin, aldığı ücretin asgari ücretten daha fazla olduğunu ispatlayabilmek için bir takım yöntemlere başvurabilir.

Yargıtay 9.Hukuk Dairesi, 26.02.2013 tarihli ve 2013/1700 E.- 2013/6868 K.sayılı kararında,bu konuyu şöyle değerlendirmiştir:
“Davacı, kıdem-ihbar-kötüniyet tazminatı ile izin ücreti alacağı ve fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesini istemiş; davalı işveren de, davacının askerlik nedeniyle işten ayrıldığını, işyerine gizlice girerek bazı eşyaları aldığını, davacıya 4.000,00 TL ödeme yapıldığını belirterek, davanın reddini istemiştir.
Yerel Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak, davacının askerlik nedeniyle sözleşmeyi feshettiği, dava açıldıktan sonra kendisine 4.000,00 TL’nin ödendiği ve konusuz kalan bu miktar yönünden davacı lehine vekâlet ücreti takdiri gerektiği gerekçeleriyle; fark kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti talebinin kabulüne, diğer taleplerin ise reddine karar vermiştir.
Yargıtay 9.Hukuk Dairesi ise “taraflar arasında ücret miktarının ihtilaflı olup, sırf tanık beyanlarına göre ücretin brüt 800,00 TL olarak kabulünün hatalı olduğu” gerekçesiylebu kararı bozmuş ve yerel mahkeme, yeniden yaptığı incelemede emsal ücret araştırmasına giderek yeni bir karar vermiştir.
Yargıtay kararına göre; çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman-zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır.
İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında, imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Somut olayda davacı, aylık ücretinin brüt 800,00 TL olduğunu, davalı ise asgari ücret olduğunu belirtmiştir.Davacı tanığı ise, ücret miktarının 800,00-850,00 TL arasında, davalı tanığı ise asgari ücretin üzerinde olduğunu beyan etmiştir.İmzalı ücret bordrolarında ve BÇM raporunda, ücret miktarının asgari ücret olduğu anlaşılmaktadır.
Emsal ücret araştırmasına verilen cevapta, davacının ücretinin asgari ücret ile % 50 fazlası arasında olduğu bildirilmiştir.
Mahkemece, bozmadan önce verilen kararda davacının aylık ücretinin brüt 800,00 TL olduğu kabul edilmiş, bozmadan sonra verilen kararda ise asgari ücret esas alınmıştır.
Davacı, davalıya ait gazete işyerinde,7 yıl boyunca bilgisayar dizgicisi olarak çalışmıştır. Davacının yaptığı iş, mesleğindeki kıdemi, emsal araştırması sonucu ve davalı tanığının beyanı dikkate alındığında, asgari ücret ile çalışması olağan yaşam kurallarına aykırı olacağından, gerekirse tanıklar yeniden celp edilerek, davacının asgari ücretten ne kadar fazla ücret aldığı sorulup, ücret miktarı tespit edilerek sonuca gidilmesi gerekirken, mahkemece yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.”

Yukarıda yazılı Yargıtay kararına göre; işçinin resmi kayıtlı ücreti hakkında ihtilaf çıktığında, gerçek ücretinin araştırılmasının gerektiği, açık bir şekilde hükme bağlanmıştır.

ALT İŞVERENLERİN DEĞİŞMESİ HALİNDE SORUMLU KİM OLUR?

Temizlik, güvenlik ve taşıma gibi işlerde; taşeron da tabir edilen alt işverenlik şirketleri, genelde işleri ihale ile asıl işverenden alır ve ihale süresince taşeron işçilerini çalıştırırlar. İhale süresinin sonunda,yeni ihaleyi kazanamazlarsa, kural, işçilerini alıp işyerinden ayrılmaktır.

Ancak taşeron işçileri, işe ve işyerine alışmış olduklarından, asıl işveren, şirket taşeron işçilerinin işten ayrılmasını istemez ve ihaleyi yeni alan firmanın, aynı işçiler ile işe devam etmesini ister. İşte bu durumda, yani alt işverenler değiştiği halde, işçilerin işine devam etmesi halinde, işçi alacaklarından kim sorumlu olacaktır sorusu ile sıkça karşılaşmaktayız.

Yargıtay 9.Hukuk Dairesi,bu konu ile ilgili aldığı 19.03.2013 tarihli, 2013/5587 E.- 2013/9305 K.sayılı kararında, işçinin, asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde –ARA VERMEDEN- çalışması halinde; değişen alt işverenler, işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılacaklardır.

İş akdinin tarafı olan işçi veya alt işveren, bir fesih bildirimi yapmadığı sürece, iş akdi, değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçinin, feshe bağlı hakları olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

Ama, çalışma süresi sona eren alt işverence, işçinin iş akdinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona erer ve işçinin, daha sonraki(yeni) alt işverenin yanında çalışması, yeni bir iş akdi niteliğinde olur. Bu durumda ise, feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşecektir.

Kısacası, Yargıtay kararından çıkan sonuç şu şekildedir;
1- Alt işverenin asıl işveren ile olan sözleşmesi sona ermiş olmasına rağmen, işçi, yeni alt işverenin yanında çalışmaya aralıksız olarak devam etmişse; işçinin,alt işverenden kıdem ve ihbar tazminat hakkıolmaz. Ancak işçininiş akdi,bir süre sonra, yeni işverence feshedilirse, devreden işveren,işi devrettiği tarih itibari ile ve devrettiği ücret üzerinden sorumlu olur. Yeni işveren ise, işçinin tüm çalışma dönemi boyunca olan alacaklarından sorumlu olacaktır. Kısacası böyle hallerde, devralan işveren risk almış olmaktadır.
2- Alt işverenin süresi sona erdiğinde, alt işveren işçinin sözleşmesini fesheder ve işçilik alacaklarını öder ama işçi çalışmaya devam ederse;burada yeni bir sözleşme olduğu kabul edilir ve işçinin alacaklarından yeni işveren kendi dönemi ile sorumlu olur.
3- Her iki durumda da asıl işveren,İş Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca, alt işverenlerin ödemediği alacaklardan, alt işverenler ile birlikte müşterek-müteselsilen sorumlu olur.

Av. Mukaddes Günsu AKÇAGÖZ
www.mukaddeshukuk.com

 

MİRAS VE MAL DAVALARI

MİRAS VE MAL DAVALARI

Son yıllarda insanların ekonomik durumlarında gerçekleşen düşüş ve Türkiye’de artan işsizlik nedeniyle olsa gerek, avukatlara mal-mülk davaları ve babadan-atadan kalma miraslar için başvuran müvekkil adedinde de artış olmuştur. Bunun bir diğer sebebi de -aile içinde bile olsa- kardeşin kardeşe ve ebeveynlerin, kendi çocukları arasında yaptıkları haksız paylaşımdır (ayrımcılık). Toplumumuzda ailelerin, erkek çocuklarını kız çocuklarına göredaha üstün tutup kayırmaları neticesinde oluşan mal kaçırmalarına, son yıllarda -yukarıda ifade ettiğimiz- konular da eklenmiştir.

Bunların dışında, mal davalarındaki artışın bir diğer sebebi de şudur:

Kentsel dönüşüm.

Malum 1999 depreminden sonra, Anıtlar Kurulu’nun deyişine göre, % 70’i kaçak yapılarla dolu olan Istanbul’da, bir sonraki –gelmesi muhtemel- depreme dayanamayacak yapıların adedinin milyonlarca olması ve bu yapılarda yaşayan halkın can sağlığının riskte olması nedeniyle, belediyeler, bu tarz yapıların bir an evvel yıkılarak yerlerine Deprem Yönetmeliği’ne uygun binalar yapılması için, imar sürecini hızlandırdılar. Ve böylece müvekkiller, kat karşılığı inşaat sözleşmeleri düzenletmek veya bu tarz sözleşmelerden doğan davalardan dolayı avukatlara müracaatı arttırdılar.

İşte MUKADDES AVUKATLIK BÜROSU, hem kentsel dönüşüm ve imar problemleri, hem kat karşılığı inşaat sözleşmeleri, hem kişilerin ana-baba-kardeşleriyle aralarında oluşmuş mal sorunları hem de miras davalarını -25 yılı aşkın hukuk tecrübesiyle- çözen bir hukuk bürosudur.

Miras Davasında Yetkili Mahkeme Neresi?

Mirasın paylaşılması, yapılmış olan paylaşma (miras taksim) sözleşmesinin geçersizliği, vasiyetname gibi ölüme bağlı tasarrufların iptali ve tenkisi, miras sebebiyle istihkak ile mirasçılar arasında terekenin yönetiminden kaynaklanan ve terekenin kesin paylaşımına kadar mirasçılara karşı açılacak tüm davalarda, miras bırakanın (murisin) son oturduğu yer (ikametgah) mahkemesi kesin yetkilidir. Yani örneğin muris Istanbul’un Kartal ilçesinde oturuyorsa Anadolu mahkemeleri; Erzurum’da oturuyorsa Erzurum mahkemelerinde dava açılacaktır.

Ama veraset ilamı (mirasçılık belgesi) alınması veyaeski veraset ilamının iptal edilerek yeni mirasçılık belgesi verilmesine dair davalar her yerde açılabilir.

Miras Taksim (Paylaşma) Sözleşmesi

Mirasın,mirasçılar arasında paylaşılması ve her bir mirasçıya ait payların oluşturulması/fiilen alınması için mirasçılarınkendi aralarında yapacakları sözleşmeye Miras Taksim Sözleşmesi denir. Miras Taksim (paylaşma) sözleşmesi, ancak yazılı olarak yapılmışsa geçerlidir. Bu sözleşme, mirasçıların kendi aralarında hazırladıkları basit bir A4 kağıdına yazılmış da olabilir; noter huzurunda da düzenlenebilir. Ancak bu tarz sözleşmelerin noter huzurunda yapılması, ileride imza inkarı v.s. mevzularda sorun çıkmaması için tavsiye edilir.

Paylaşma sözleşmesiyle mirasçılar, mirastan kalan malların tamamı veya bir bölümü üzerindeki elbirliği mülkiyetinin de -miras payları oranında- paylı mülkiyete dönüştürülmesini kabul edebilirler. 

Mirastan Feragat Sözleşmesi (Miras Payı Üzerinde Sözleşme)

Bir mirasçı, eğer isterse, mirasın tamamı veya bir kısmı üzerindeki miras payından, bir başka mirasçı lehine feragat edebilir.Ancak bu konuda yapılacak sözleşmeler de, yazılı olmak koşuluyla geçerlidir.

Türkiye’de bu tarz sözleşmelere genellikle kız kardeşler ile erkek kardeşler arasında rastlanır. Kırsal kesim kültürüyle yetişmiş kız kardeşler -çoğunlukla annelerinin yönlendirmesiyle veya erkek kardeşlerinin tehdit ve baskısı ile- babadan kalan miras paylarını, erkek kardeşlerinin üzerine devrederler; yani kendi miras paylarından feragat ederler. 

Kimler Mirastan Yoksun Bırakılabilirler? (Mirastan Red)

1. Mirasbırakanı kasıtlı olarak öldüren veya öldürmeye teşebbüs edenler,

2. Mirasbırakanı kasıtlı olarak, vasiyet gibi ölüme bağlı tasarruf yapamayacak duruma getirenler,

3. Aldatma, korkutma yahut zorlama şeklindeki hareketlerle, mirasbırakanın, ölüme bağlı tasarruf (örneğin vasiyet) yapmasını engelleyen veya böyle bir tasarruftan dönmesini sağlayanlar,

4. Kasıtlı veya hukuka aykırı olarak,mirasbırakanın evvelce yapmış olduğu bir ölüme bağlı tasarrufu -artık yeniden yapamayacak şekilde- ortadan kaldıranlar veya bozanlar,

mirastan yoksun bırakılabilirler.

Mirastan yoksun bırakılma, sadeceo kişiyi ilgilendirir. Mirastan yoksun bırakılanın çocukları-torunları, sanki mirastan yoksun bırakılan ölmüşcesine, mirasbırakanın mirasına mirasçı olurlar. 

Miras İnsana Ne Kazandırır Ne Kaybettirir?

Mirasçımirasbırakanın aynî haklarını (gayrımenkul, gemi), alacaklarını, diğer malvarlığı haklarını, taşınır (araçlar) ve taşınmazlar (gayrımenkuller) üzerindeki zilyetliklerini (kullanım haklarını) kazanır ama;mirasbırakanın borçlarından da –üstelik kişisel olarak (yani kendi mal varlığı ile de)- sorumlu olur.

Mirasın Reddi Nasıl Olur?

O bakımdan, bir avukat olarak, eğer miras borca batık ise (yani mirasbırakanın borçları malvarlığından fazla ise) mirasın reddini tavsiye ederiz. Ancak mirasın reddi davaları, yasal mirasçının, mirasbırakanın ölümünü öğrendiği; vasiyetname ile atanmış mirasçının ise,mirasbırakanın tasarrufunun kendisine resmen bildirildiği tarihten itibaren en geç 3 ay içinde açılmalıdır. Aksi halde artık açılamaz.

Ancak, her şeyde olduğu gibi burada da iyiniyetli olmak şarttır. Kanunlar ve hukuk sadece iyiniyetli olanların haklarını korur. Şöyle ki;

Eğer bir mirasçı, 3 aylık mirası redsüresi bitmeden, tereke işlemlerine karışmış ve terekenin olağan yönetimi anlamında olmayan veya murisingerekli olan işlerinin dışındaki işlerini yapmış ya da tereke mallarını gizlemiş veya herhangi bir tereke malını kendisine maletmiş ise, artık mirası reddedemez.

Yasal mirasçılardan biri mirası reddederse, onun payı sanki kendisi ölmüşcesine onun mirasçılarına kalır.

Mirası reddeden atanmış mirasçının payı (örn.vasiyet alacaklısı) ise, mirasbırakanın en yakın yasal mirasçılarına (vasiyet yükümlüsüne) kalır. Önemli nedenler var ise hakim, mirasın red süresini uzatabilir. 

Mirasçıların Alacaklıları Nasıl Korunur?

Kendisine miras kalan bir mirasçının malları, borcuna yetmiyor olmasına rağmen, bu mirasçı, sırf alacaklılarına zarar vermek amacıyla, kendisine kalan mirası reddederse; bu mirasçının alacaklıları veya iflâs idaresi, mirası red tarihinden başlayarak 6 ay içinde, bu reddin iptali için dava açabilirler.

Bu dava kabul edildiği taktirde; tasfiye edilen mirastan, reddeden mirasçının payına bir şey düşerse, bu önce itiraz eden alacaklılara; sonra da diğer alacaklılara ödenir. Arta kalan olur ise de –eğer red geçerli olsa idi- bundan yararlanacak olan mirasçılara ödenir. 

Red Hâlinde Mirası Reddeden Mirasçının Sorumluğu Var mı?

Mirasbırakanın (murisin) mirasını reddeden mirasçıları, murisin alacaklılarına karşı, onun ölmesinden önceki 5 yıl içinde,muristen  almış oldukları değerleri –kendi miras payları ölçüsünde- geri vermekle yükümlüdürler. 

Veraset İlamı (Mirasçılık Belgesi)

Mirasçı olduğunu düşünen kişi, sulh hukuk mahkemesine veya en yakın notere başvurduğu taktirde ve eğer gerçekten yasal mirasçı ise kendisine, mirasçılık sıfatını gösteren bir belge verilir. Mirasçıların kimliği v.s. hususlarda karışık mevcutsa, notere değil, sulh hukuk mahkemesine başvurulmalıdır.

Diğer mirasçılar -mirasbırakanın, mirasçı atama veya vasiyetname gibi işlemlerindenhaberdar olmalarına rağmen- bir ay içinde, bu işleme itiraz etmedilerse, lehine tasarrufta bulunulan kimseye (yeni mirasçıya), sulh hukuk mahkemesince, atanmış mirasçı veya vasiyet alacaklısı olduğunu gösteren bir belge verilir.

Ancak veraset ilamları hiçbir zaman kesin hüküm niteliği taşımazlar; bu yüzden de her zaman geçersizlikleri ileri sürülebilir. 

Vasiyetname Nasıl Yapılır?

Vasiyetname 3 şekilde yapılabilir:

1.   Resmî Vasiyetname: Burada vasiyetname, iki tanıkhuzurunda noter önünde düzenlenir. Mirasbırakan, arzularını notere bildirdikten sonra, noter vasiyetnameyi yazar ve okuması için mirasbırakana verir. Bunun üzerine mirasbırakan, vasiyetnameyi okuduğunu veokuduklarının, son arzuları olduğunu,noterin huzurunda 2 tanığına söyler. Tanıklar ise, mirasbırakanınbu ifadesinin, kendi önlerinde yapıldığını ve mirasbırakanıbu işlemi yapmaya  ehliyetli gördüklerini vasiyetnameye yazarak altını imzalarlar. Vasiyetname içeriği, tanıklara bildirilmek zorunlu değildir. Vasiyetname, mirasbırakan tarafından da imzalandıktan sonra,noter de vasiyetnameye tarih koyarak imzalar.

Eğer mirasbırakan imzalama yetisine sahip değilse, noter, vasiyetnameyi 2 tanığın önünde ona okur.Mirasbırakan da,vasiyetnamedeyazılı olanların, son arzuları olduğunukabul ederse; tanıklar, tüm bu olaya şahit olduklarını yazarak vasiyetnameyi imzalarlar.

Kimler Vasiyetnamede Tanık Olamaz?

Fiil ehliyeti olmayanlar, kamu hizmetinden yasaklılar, okur yazar olmayanlar, mirasbırakanın eşi, üstile altsoy kan hısımları, kardeşleri ve bu kişilerin eşleri resmî vasiyetnamenin düzenlenmesine memur/noter veya tanık olarak katılamazlar.

2. El Yazılı Vasiyetname: Bu vasiyette, mirasbırakan, yıl, ay, gün ve bulunduğu yeri de yazmak suretiyle, tüm vasiyetini el yazısıyla başından sonuna kadar sonra da imzalar.

3.  Sözlü vasiyetname:Eğer muris, kendisini bekleyen yakın ölüm tehlikesi, ulaşımın kesilmesi, hastalık, savaş gibi mücbir sebepler nedeniyle, resmî veya el yazılı vasiyetname yapamayacak durumda ise, sözlü vasiyet yapabilir.

Bunun için, son arzularını 2 tanığa anlatır ve onlara bu arzularını bir kağıda dökmelerini ister.Tanıklardan biri, mirasbırakanınarzuları, yıl, ay, gün ve yeri de belirtmek suretiyle hemen yazıp imzalar; diğer tanığa da imzalatır. Bu yazı her 2 tanık tarafından,derhal bir sulh veya asliye mahkemesine verilir ve 2 tanık tarafından, murisin bu vasiyetnameyi yapmaya ehil göründüğü ve murisin, son arzularını –o olağanüstü durum içinde- kendilerine anlatarak bu vasiyeti yazmalarını istediğini hâkime beyan edilir.

Bu durumla, örneğin ölmekte olan bir yaralı asker tarafından, askerlik hizmeti sırasında sıkça karşılaşılabilir. Ölmekte olan asker,kendinden daha kıdemli bir askere (örn.teğmen veya subayına) böyle bir sözlü vasiyetname hazırlattırabilir.

Bir hastanede tedavi edilmekte olan bir hasta ise, o sağlık kurumunun en yetkili yöneticisine sözlü vasiyetname yaptırabilir.

Vasiyet Alacaklısının Talep Hakkı Ne Zaman Düşer?

Vasiyet alacaklısının dava hakkı, işbu vasiyeti öğrendiktenitibaren (veya vasiyet borcu daha sonra muaccel olacak ise)10 yıl geçmekle zamanaşımına uğrar.

Taşınmazın  (gayrımenkulün) Aynından Doğan Davalarda Yetkili Mahkeme Neresi?

Taşınmaz üzerindeki ayni hakla ilgili veya ayni hakkın sahibinde değişikliğe yol açabilecek davalar ile taşınmazın zilyetliğine yahut alıkoyma hakkına ilişkin davalar ile irtifak haklarına ilişkin davalarda, taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. Eğer bu davaların konusu tek değil, birden fazla taşınmaz ise, dava, taşınmazlardan birinin bulunduğu yerde –diğerleri orada bulunmasa dahi- açılabilir.

Dava Masrafları ne Kadar Tutar?

Miras nedeniyle tapu iptali davası asliye hukuk mahkemelerinde açılacak olup, bu davalarda dava masrafları nisbidir; yani gayrimenkulün değerine göre belirlenir. İzaleişuyu(miras nedeniyle ortaklığın giderilmesi) davalarında ise, gayrimenkulun değeri ne kadar yüksek olursa olsun dava masrafları maktudur. Bu davalar sulh hukuk mahkemesinde açılır.